Sentencia Social Nº 4020/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1636/2008 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0026551

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 16 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4020/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 10 de diciembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 631/2007 y siendo recurrido/a La Previsora Mallorquina de Seguros, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando la Excepción de Incompetencia de Jurisdicción, respecto de la Demanda interpuesta por Miguel Ángel, frente a LA PREVISORA MALLORQUINA DE SEGUROS, S. A., sobre Despido Improcedente, debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- A día 30 de Marzo de 2.007, ante el Notario del Colegio de Cataluña: Ricardo Monllor González, compareció CRISTINA-ANTONIA RUIZ BARRAU, como Letrada asesora de la entidad LA PREVISORA MALLORQUINA DE SEGUROS, S. A., con domicilio en Barcelona, Calle Valencia, Número 279, 4ª Planta, y manifestó que requería al Notario para que éste se constituyere en la sede de la Sociedad que ella representaba y, una vez allí, el Notario comprobare si había sido cambiada la cerradura de la puerta de entrada o, en su caso, si se proyectaba hacerlo y, al mismo tiempo, se recogieren en el Acta las manifestaciones que, al respecto, le efectuaren las personas que se hallaren en dicho local, a designa de la propia compareciente.

A las dieciséis horas y veinte minutos del mismo día del otorgamiento del Acta, el Notario se constituyó en dichas oficinas, en donde se hallaba presente la propia requirente, y además: Alejandro y Jesús Luis, a quienes el Notario identificó suficientemente.

El Sr. Alejandro es apoderado y delegado para Catalunya de la entidad, y acreditó esa representación con exhibición de la escritura de apoderamiento otorgada a su favor por Jesús Luis, Consejero Delegado del Consejo de Administración de dicha sociedad, en virtud de escritura otorgada el día 28 de Marzo de 2007 ante el Notario de Palma de Mallorca: José Moragues Caffaró.

El Sr. Jesús Luis es apoderado de la entidad y acreditó esa representación con exhibición de copia autorizada de la escritura de apoderamiento otorgada a su favor por Jesús Luis, en virtud de escritura otorgada el día 27 de Mayo de 2.002 ante el Notario de Palma de Mallorca: Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol.

Estos señores declararon que ya había sido cambiada la cerradura de la puerta de entrada al local, por su propia decisión, siguiendo instrucciones de la Junta de socios y del Consejero Delegado del Consejo de Administración de la Sociedad.

Declararon que habían sido revocados los poderes que ostentaban Miguel Ángel y Juan María, y ello mediante dos escrituras otorgadas el 30 de Marzo de 2.007 ante el Notario de Palma de Mallorca: Álvaro Delgado Truyols, y que se habían comunicado a los trabajadores de la delegación en Barcelona estas revocaciones de poder, según carta de fecha 30 de Marzo de 2.007.

Además, añadieron:

"Que en el día de hoy, a las 12:00 horas, se ha celebrado Junta General de accionistas de la mercantil, en la Notaría del Notario de Palma de Mallorca, Don Álvaro Delgado Truyols, convocada mediante anuncios publicados en el Diari de Balears y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en fechas de 26 de febrero y 27 de febrero, respectivamente.

A la citada Junta General de accionistas ha asistido el 80 % del capital social de la entidad, habiendo adoptado, por unanimidad de los presentes, el acuerdo de separación como administrador colegiado de la compañía a don Miguel Ángel, ante la falta de acatamiento de las órdenes del Consejo de Administración de la compañía y pérdida de confianza en el mismo.

Simultáneamente, se ha propuesto al Consejero Delegado de la compañía la revocación de los poderes conferidos a don Miguel Ángel y Juan María, sin modificación ni menoscabo de sus condiciones laborales.

Acto seguido se mandata al citado Consejero Delegado para que nombre a don Alejandro como Interventor General de la compañía para la región de Barcelona, otorgándole la supervisión de la situación de la entidad en dicha zona y situándole al cargo de la misma."

Seguidamente, el Notario preguntó a Juan María a qué hora le había sido notificada la revocación de poder antes mencionada y se le había comunicado la orden de cambio de la cerradura de las oficinas, y éste le contestó que no podía precisar exactamente la hora y que había sido, aproximadamente, sobre las 13.00 horas de aquel día, y continuó manifestando que, a las 13.00 horas, la cerradura ya había sido cambiada, y se le había notificado tal cambio unos diez minutos más tarde.

Seguidamente, Cristina Ruiz BARRAU, en nombre y representación Don. Miguel Ángel, manifestó que éste es Consejero de la Sociedad, no habiendo sido notificado de cese alguno, y que también es empleado de la misma, no habiéndole sido notificado nada respecto a su condición laboral.

Don. Miguel Ángel no se hallaba presente en aquel lugar, ya que, en aquel instante, se hallaba en la Cínica Sant Jordi, donde su esposa estaba ingresada con motivo de una intervención quirúrgica en el corazón.

SEGUNDO.- Con fecha de 30 de Marzo de 2.007, la Empresa remitió al actor una carta, firmada por el Presidente del Consejo de Administración: Don Jesús Luis, del tenor literal siguiente:

"A través de la presente pongo en su conocimiento que con efectos a día 2 de abril de los corrientes, la compañía le concede TREINTA (30) días naturales de permiso vacacional remunerado, a cumplimentar hasta el día 1 de mayo.

Consiguientemente, ruego no acuda, en el referido período, a su puesto de trabajo, haciéndole saber que ésta es una decisión que emana directamente del órgano de administración de la compañía.".

TERCERO.- Fechada en Palma de Mallorca a 24 de Abril de 2.007, y dirigida al domicilio del actor en la Calle Provenza, Número 197-199, de Barcelona, la Empresa le remitió una Carta con la imputación y decisión siguiente:

El Órgano de Administración de esta empresa ha dispuesto proceder a la extinción de su contrato de trabajo, mediante DESPIDO, con efectos a fecha de 1 de Mayo de 2007, como consecuencia de haber incurrido Ud. en incumplimientos graves y culpables previstos en el artículo 54. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, al incrementarse el salario de forma unilateral con desconocimiento del Consejo de Administración de la compañía.

CUARTO.- El burofax con la Carta de Despido consta remitido desde Correos y Telégrafos de Palma de Mallorca el día 24 de Abril de 2.007 , y entregado a su destinatario el día 31 de Julio de 2.007, a las 18.20 horas.

QUINTO.- A 25 de Abril de 2.007, el actor ante el Notario del Colegio de Cataluña: Ricardo Monllor González, compareció el actor, como interviniente mayor de edad, casado en el régimen económico matrimonial legal de su vecindad civil catalana, en su propio nombre e interés, y además en su calidad de:

a)Trabajador de la mercantil LA PREVISORA MALLORQUINA DE SEGUROS, S. A.;

b)Socio de la misma;

c)Miembro del Consejo de Administración de la entidad;

d)Comprador del cuarenta por ciento de las acciones de la compañía según escrituras públicas notariales de compraventa sujetas a condiciones suspensivas.

Solicitó requerimiento para a Alejandro para que manifestase:

a.Si el actor es trabajador de la Sociedad.

b.Si el actor es socio de la Sociedad.

c.Si María Inés es socia de la Sociedad.

d.Si tenía conocimiento de la suscrición, en fecha de 30 de Marzo de 2.006, de un total de cinco escrituras de compraventa con condiciones suspensivas de las acciones representativas del 80 % del capital social de la Sociedad a Don Miguel Ángel y María Inés.

e.Si se había variado el sistema de gestión de la compañía referida.

En caso de que respondiere que no, el motivo por el que se había variado la gestión directa de la Delegación de Barcelona.

En caso de que respondiere que sí, el motivo que había llevado a dicho cambio.

f.Si Juan María es empleado de las oficinas.

g.El motivo por el que Juan María no se encuentra en su puesto de trabajo.

h.Si Miguel Ángel puede desarrollar su trabajo en las oficinas como lo ha venido desempeñando siempre. En caso de que respondiere que no, el motivo por el que no podía hacerlo y hasta cuándo.

i.Si, como socio de la compañía, Miguel Ángel podía acceder libremente a las oficinas e interesarse por la gestión de la misma.

j.Si, como comprador de las acciones representativas del 40 % de la referida sociedad y apoderado de la compradora del restante 40 %, podía, en cumplimiento de las escrituras notariales de compraventa de acciones otorgadas ante Catalina Nadal Reus, Notario del Ilustre Colegio de las Islas Baleares en fecha de 30 de marzo de 2.006, "acceder y conocer todos los pormenores de funcionamiento interno de la sociedad, así como la gestión operativa de la empresa", e incluso "designar una persona que, juntamente con la persona que designe el vendedor, intervenga en aquellas operaciones que excedan del normal tráfico y giro de la sociedad."

No habiendo sido posible efectuar esta comprobación, dada la ausencia de Alejandro en aquel momento, el actor requirió al Notario para que se constituyese nuevamente en el indicado domicilio de la Sociedad e hiciere entrega a dicho señor Alejandro de una copia del Acta, habilitada como Cédula de Notificación, a fin de que se diere por fehacientemente requerido e interrogado respecto a las cuestiones antes referidas, y, en el plazo de cuarenta y ocho horas hábiles a partir de la recepción de la comunicación, contestare el requerimiento, bien personalmente en la Notaría o bien por escrito remitido asimismo a la Notaría.

SEXTO.- Según certificación emitida por Javier, como Secretario de la Junta General Extraordinaria de Accionistas y del Consejo de Administración de la Compañía, a día 15 de Noviembre de 1.994, siendo las once horas, se reunieron en el domicilio social, sito en la Avenida Juan March Ordinas, de Palma de Mallorca, los accionistas siguientes:

Jesús Luis, titular de 72.000 acciones;

Daniela, titular de 72.000 acciones;

Jose Ramón, titular de 48.000 acciones;

Miguel Ángel, en nombre y representación de María Teresa, titular de 29.350 acciones, y de María Inés, titular de 18.650 acciones; y el Secretario.

Estando presente y representado la totalidad del capital social, los asistentes decidieron por unanimidad constituirse en Junta General Extraordinaria de Accionistas, designando como Presidente de la misma a Jesús Luis y Secretario a Javier.

El Sr. Presidente dio conocimiento oficial a todos los componentes de la reunión del fallecimiento del accionista y miembro del Consejo de Administración Jesús Ángel, ocurrido en Barcelona el día 7 de Marzo del año en curso, y de la incorporación al accionariado de su viuda María Teresa y su hija María Inés, representadas ambas en esa Junta por Miguel Ángel.

Seguidamente, y al haber quedado vacante el cargo de Consejero que ostentaba Jesús Ángel, se acordó por unanimidad de todos los presentes que dicho cargo sería ocupado por Miguel Ángel, en representación de las accionistas María Teresa y María Inés.

El Consejo de Administración quedaría formado por los accionistas siguientes: Jesús Luis; Daniela; Jose Ramón; Miguel Ángel; quienes ejercerían su cargo por un período de cinco años.

SÉPTIMO.- A 15 de Noviembre de 1.995, siendo las doce horas, se reunieron en el domicilio social todos los miembros del Consejo de Administración (los cuatro recién mencionados).

Se tomaron por unanimidad los acuerdos siguientes:

1.- Ratificar en su cargo de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado a Jesús Luis.

2.- Designar para el cargo de Secretario del Consejo de Administración a Javier.

3.- Ratificar en sus cargos de Vocales a Jose Ramón y a Daniela.

4.- Designar como Vocal Miguel Ángel.

OCTAVO.- A 29 de Mayo de 1.997, se reunieron en el domicilio social los accionistas siguientes:

Jesús Luis, titular de 72.000 acciones; Daniela, titular de 72.000 acciones; Miguel Ángel, en representación de María Teresa, titular de 29.350 acciones, y de María Inés, titular de 18.650 acciones; Elsa, titular de la nuda propiedad de 24.000 acciones, quien intervine en nombre propio y en el de su hermana María Milagros, titular de la nuda propiedad de 24.000 acciones así como su madre Lucía, usufructuaria de las acciones de sus hijas; y el Secretario.

Estando presente y representado la totalidad del capital social, los asistentes decidieron por unanimidad constituirse en Junta General Extraordinaria de accionistas.

El Sr. Presidente dio conocimiento oficial a todos los componentes de la reunión del fallecimiento del accionista y miembro del Consejo de Administración Jose Ramón, ocurrido en Palma de Mallorca el día 15 de Enero del año en curso, y de la incorporación al accionariado de las hermanas María Milagros y Elsa, así como de su madre Lucía, como usufructuaria de las acciones de sus hijas.

Seguidamente y al haber quedado vacante el cargo de Consejero que ostentaba Jose Ramón, y siendo voluntad de la usufructuaria y de la nuda propietaria María Milagros, se acordó por unanimidad de todos los presentes que el cargo sería ocupado por Elsa, quien aceptó el cargo y declaró que no se hallaba incursa en prohibiciones legales.

NOVENO.- A 2 de Junio de 2.006, siendo las doce horas, se reunieron en el domicilio social: Jesús Luis, Miguel Ángel, en representación de María Teresa y de María Inés; y Elsa, en nombre propio y en el de su hermana María Milagros, y su madre Lucía.

Se nombró para ocupar los cargos del Consejo de Administración a todos los presentes en dicho Acto, por un período de cinco años.

DÉCIMO.- A 16 de Diciembre de 2.004, se reeligió como miembros del Consejo de Administración a Jesús Luis, María Milagros y Miguel Ángel.

UNDÉCIMO.- A 4 de Mayo de 2.000, María Inés vendió a su esposo Miguel Ángel 2.400 acciones de las que era titular ella, a las que se imputó la numeración de la Serie D, números doce mil doscientos cuarenta y seis al catorce mil seiscientos cuarenta y cinco, ambos inclusive, por precio de 11.236,52 Euros.

DUODÉCIMO.- A 30 de Marzo de 2.006, ambos cónyuges compraron a Jesús Luis: María Inés: 36.000 una acciones de la serie L (números 184.001 al 208.000), ambos inclusive, y de la serie K (números 127.101 al 139.101, ambos inclusive); al actor, las 36.001 acciones restantes, por precio total de 4.095.999,37 Euros, de los que, en dicho acto, se entregaron 216.000 Euros, a razón de 3 Euros por acción.

A fin de garantizar al vendedor el buen fin de la operación, los compradores hicieron entrega al vendedor de un aval bancario emitido por la Caixa Layetana, por el importe pendiente de pago: 3.879.999,37 Euros.

Se establecieron estas condiciones suspensivas:

Obtener de la Dirección General de Seguros y de Fondos de Pensiones, antes del 18 de Julio de 2.006, la preceptiva autorización administrativa. La vendedora autorizó a la compradora para realizar, en su nombre, cuantas gestiones fueren precisas.

Satisfacer el resto de precio dentro de los diez días naturales de la notificación formal de dicha autorización.

En el supuesto de incumplimiento de las condiciones suspensivas, cualquiera de las partes podría dar por rescindido el contrato y notificarlo de forma fehaciente a la otra.

Entretanto, los vendedores se comprometían a no efectuar actuaciones que alteraren la situación patrimonial y de gestión de la Compañía.

DECIMOTERCERO.- A día 30 de Marzo de 2.006, compraron acciones a María Milagros: a María Inés: 12.000 acciones de la serie L (números 142.601 al 150.600, ambos inclusive); a Miguel Ángel, 12.000 acciones de la serie K (números 142.601 al 150.600, ambos inclusive) y de la serie L, número 222.0001 al 224.000, ambos inclusive; por un precio total de 1.228.799,80 Euros, entrega de 64.800 Euros en el acto (a razón de 3 Euros por acción), e iguales garantías y compromisos, respecto del resto, que con el vendedor anterior, aquí con el aval por 1.163.999,80 Euros.

DECIMOCUARTO.- A día 30 de Marzo de 2.006, Elsa vendió: A María Inés: 12.000 acciones de la serie J (números 94.189 al 103.598, inclusive), F (46.001 al 48.000) y J (52.251 al 52.844); a Miguel Ángel: 12.000 acciones restantes; por precio total de 1.228.799,80 Euros, desembolso de 64.800 Euros en el acto e iguales garantías que en los casos anteriores, por los 1.163.999,80 Euros restantes.

DECIMOQUINTO.- A día 15 de Diciembre de 2.005, María Inés interpuso Demanda, ante el Juzgado Decano de lo Mercantil de Palma de Mallorca, impugnando los Acuerdos Sociales de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad, del día 14 anterior, en cuanto a la modificación del Artículo 10 de los Estatutos Sociales, por la que se acordaba la supresión del derecho de adquisición preferente.

DECIMOSEXTO.- Por Otrosí de su Demanda de Impugnación de Acuerdos Sociales, dicha parte actora suplicó se dictare Auto en el que se acordare, sin audiencia de la demandada, la suspensión de los Acuerdos Sociales impugnados en dicha Demanda; y que, en el supuesto de que no se acordare adoptar la medida cautelar interesada "inaudita parte", se dictare Providencia en virtud de la cual se tuviere por solicitada la adopción de la medida cautelar descrita, señalando día y hora para la vista prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 734.1 y 2 , citando a las partes a la misma, y, una vez celebrada ésta, se dictare, dentro de los cinco días siguientes, Auto en virtud del cual se decretare la suspensión de esos Acuerdos sociales, librando los correspondientes mandamientos al Registro Mercantil que correspondiere, a fin de que procedieren a anotar preventivamente la misma.

DECIMOSÉPTIMO.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca, de 14 de Marzo de 2.006, en su Procedimiento Ordinario Número 439/2.005, se homologó transacción judicial alcanzada entre las partes de la Demanda de Impugnación de Acuerdos Sociales referida.

DECIMOCTAVO.- Dicha transacción, reflejada en escrito presentado ante el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca a 7 de Marzo de 2.006 , consistió en:

"A. Se DECLARE terminado el procedimiento en lo referente a la impugnación de los acuerdos sociales de la mercantil LA PREVISORA MALLORQUINA DE SEGUROS, S. A., adoptados por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de 14 de diciembre de 2005.

B. Se DECLARE que las partes personadas, en los términos que se recogen en el presente escrito, vienen obligadas, recíprocamente, a otorgar la escritura de compraventa de acciones, sujeta a condición suspensiva, de la compañía LA PREVISORA MALLORQUINA DE SEGUROS, S. A. en los exactos términos que se indican en la minuta "tipo" de escritura que se acompaña a este escrito, entregándose, asimismo, los documentos de aval bancario y las cantidades que se expresan en el modelo de documento. Señalando para ello, y como fecha límite el día 30 de marzo de 2006, a las 12'00 horas, con las consecuencias inherentes a la falta de otorgamiento que se detallan en el cuerpo de este escrito.

C. Se DECLARE que los acuerdos expuestos alcanzan, asimismo, a don Miguel Ángel, quien, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha personado y mostrado parte en el proceso.

D. Se APRUEBE Y HOMOLOGUE LA TRANSACCIÓN, ORDENANDO a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones, que tienen carácter de cosa juzgada y fuerza de sentencia firme.".

DECIMONOVENO.- A 30 de Marzo de 2.007, Miguel Ángel y María Inés interpusieron Demanda de Juicio Ordinario (que se repartió al Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Palma de Mallorca, que formó Autos Número 546/2.007 ), contra Jesús Luis, Daniela, María Milagros y Elsa, suplicando se les condenare a:

a)Reparar su incumplimiento, retornando a la posición anterior al día 30 de marzo la gestión de la entidad, concretamente en su delegación de Barcelona, otorgando de nuevo poderes a los apoderados que les fueron revocados, así como reponiendo al frente de la citada delegación a Miguel Ángel.

b)Se condene a los demandados a abonar a la entidad LA PREVISORA MALLORQUINA DE SEGUROS, S. A. todos los gastos que ha generado su actuación, computándose como tales la totalidad de aquellos que hayan sido abonados desde la fecha en relación a la delegación de Barcelona y que no se correspondan con la gestión propia de la entidad, produciendo una reducción en los posibles beneficios del ejercicio al activarse como gastos de la compañía.

c)Se condene a los demandados a abonar a la entidad las pérdidas de asegurados que puedan haber causado baja de la compañía desde el 30 de marzo de 2.007 hasta la fecha de resolución de la presente litis.

VIGÉSIMO.- Daniela contestó a la Demanda recién mencionada, invocando la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario (por no haber sido codemandada la Sociedad), de Inadecuación de Procedimiento (porque debería haberse ejercitado una acción de impugnación de acuerdos sociales), de falta de competencia objetiva de los Juzgados Civiles (por corresponder la de los Mercantiles), de defecto legal en el modo de proponer la demanda (porque el Artículo 249.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde el ámbito del juicio ordinario a las demandas cuya cuantía supere quinientas mil pesetas, y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible calcular ni siquiera de modo relativo, y la Demanda no se ha pronunciado entre esas dos posibilidades); y de falta de legitimación activa de la parte contraria, por no disponer de ningún título ejecutivo para una acción de condena, porque el contrato de 30 de Marzo de 2.006 ha devenido ineficaz a juicio de esta demandada; y oposición de fondo.

VIGESIMOPRIMERO.- La misma demandada inicial referida formuló Demanda Reconvencional, suplicando:

1.Se declare que el contrato de compraventa de acciones de la entidad LA PREVISORA MALLORQUINA S. A. suscrito entre Doña Daniela como vendedora y Doña María Inés y Don Miguel Ángel como compradores, contenido en la escritura pública de 30 de marzo de 2006, devino ineficaz el 25 de enero de 2007 por incumplimiento en plazo de la condición suspensiva pactada.

2.Se declare que, en su consecuencia, es conforme a Derecho la declaración de la ineficacia del contrato de compraventa de 30 de marzo de 2006 y la devolución de los 216.000 ¿ y el aval entregados por Doña María Inés y Don Miguel Ángel, efectuado todo ello por Dª Daniela mediante requerimiento de 20 de abril de 2.007.

3.Se condene a Doña María Inés y Don Miguel Ángel a estar y pasar por tal declaración y sus naturales consecuencias.

4.Se condenare en costas a Doña María Inés y Don Miguel Ángel.

VIGESIMOSEGUNDO.- A 30 de Marzo de 2.007, en Acta de Junta General de Accionistas, se tomó el acuerdo de conceder permiso remunerado a ambos señores Miguel Ángel (padre e hijo), que se plasmó en una carta antes referida.

VIGESIMOTERCERO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal por Enfermedad Común a 2 de Junio de 2.007.

VIGESIMOCUARTO.- Según sus nóminas a Diciembre de 2.006, el actor percibió, como Salario mensual, con Prorrata de Pagas Extraordinarias: de Enero a Abril de 2.006: 4.217,46 Euros; de Mayo a Diciembre de 2.006: 4.674,36 Euros, al incluir un nuevo concepto de "mejora voluntaria"; y de Enero a Abril de 2.007: de 5.048,61 Euros.

VIGESIMOQUINTO.- El actor no ostenta la condición de Delegado de Personal de la Empresa.

VIGESIMOSEXTO.- La Empresa da ocupación a más de veinticinco trabajadores.

VIGESIMOSÉPTIMO.- A día 10 de Agosto de 2.007, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 12.45 horas del día 21 de Septiembre de 2.007, con el resultado de: intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción en reclamación por despido, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hubieran causado indefensión.

Según la recurrente la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la "doctrina del vínculo", así como el artículo 1.3.c) del ET al declarase indebidamente incompetente el Juzgado de lo Social para conocer de la demanda con la correspondiente indefensión que tal pronunciamiento produce a la parte actora que se ha visto privada de una resolución de fondo a su pretensión.

A juicio de la recurrente, el criterio aplicado en la sentencia de instancia, de excluir del ámbito laboral a una relación directiva híbrida (laboral y mercantil) con fundamento en la indiferenciación funcional entre el alto cargo y el consejero delegado, obliga a acudir a la naturaleza del vínculo preeminente, de manera que tal conclusión sólo podría aplicarse cuando la simetría directiva fuese jurídicamente perfecta, pero excluyéndose en aquellos supuestos en los que la relación mercantil no colme el ámbito directivo de la relación laboral, porque en tal caso resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 15 de noviembre de 1990 ), según la cual, ha de prevalecer el carácter de ajenidad cuando el administrador societario no es titular de las acciones, de modo que la inclusión o exclusión del trabajador-socio de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la empresa. Y ello ha de determinarse en cada caso atendiendo a las dimensiones de la empresa, a la configuración de su órgano de administración, a la composición del capital social y a las funciones desarrolladas por el directivo, para evitar que se suscriban contratos de alta dirección con personas que son vocales del consejo de administración. Para declarar la incompetencia de la jurisdicción por exclusión jurídica entre la relación mercantil y la laboral se precisa que la identidad funcional se origine en todo el campo jurídico de la relación.

Y en el caso de autos ha quedado constatado que la empresa reconoció que el actor desempeñaba trabajos de naturaleza laboral, que simultaneó con su condición de socio minoritario y vocal del Consejo de Administración, lo que ha de llevar a la conclusión de que existió una relación laboral ordinaria al margen de la coexistencia de la condición de socio, al concurrir las notas de dependencia y ajenidad, al carecer el actor del poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica, en la que prestaba servicios como director de oficinal. Ahonda en tal conclusión el hecho de que se acordara el 24 de abril de 2007, proceder a la extinción del contrato de trabajo mediante su despido disciplinario, reconociéndose tal relación laboral, como así se hizo con anterioridad, al concederse al actor el período de vacaciones. A ello debe añadirse que los poderes que tenía conferidos el actor, además de ser limitados, difícilmente podrían cubrir los objetivos generales del conjunto empresarial, al estar circunscritos al ámbito territorial y funcional asignado por el Director.

El motivo no puede prosperar. Como ha tenido ocasión de señalar la STS de 21 de enero de 1991 : "Se plantea así el problema central del presente recurso, consistente en determinar si la actividad ejercida por el recurrente debe incluirse en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral a través de la relación especial prevista en el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores regulada en el Real Decreto 1382/1985 o si, por el contrario, tal actividad ha de considerarse excluida de dicho ámbito en virtud del artículo 1.3. c) del citado Estatuto , y en este sentido hay que destacar, en primer lugar, que el trabajo de alta dirección se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 por «el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad». Por su parte, el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores declara la exclusión del ordenamiento laboral de «la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad», condicionando expresamente la exclusión a que la actividad sólo comporte «la realización de cometidos inherentes al cargo».

A partir de la comparación entre estos preceptos se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza. En realidad, como destaca para las sociedades anónimas la sentencia de 29 de septiembre de 1988 , los cometidos inherentes a un miembro del órgano de la administración social, son en principio todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los artículos 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 vigente en el período al que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un Consejo de Administración, la actividad de los administradores en cuanto órganos sociales queda excluida de la legislación laboral. Esta conclusión se confirma a la vista del artículo 77 de la citada Ley , que regula la delegación de funciones del Consejo de Administración distinguiendo tres supuestos: delegación en uno o más Consejeros Delegados, delegación en una comisión ejecutiva y delegación en cualquier persona a través de apoderamientos.

Como precisa la sentencia ya citada de 29 de septiembre de 1988 , en los dos primeros casos los consejeros, en comisión o delegados, continúan realizando las funciones propias del órgano al que pertenecen y opera, por tanto, la exclusión. Por el contrario, en el tercer supuesto y en la medida en que la delegación se realice en persona ajena al Consejo, habría que apreciar de concurrir los restantes requisitos, la existencia de una relación laboral de alta dirección. Es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un «plus» de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa, pero ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que al órgano de administración de la sociedad le corresponden funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas), comprendiendo las primeras, en principio y a reserva de previsiones estatutarias de las que aquí no hay constancia, la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja con carácter general la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. De ahí que cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral.

De igual modo, esta Sala en sentencia de 23 de julio de 2001 , ha insistido en que: "El Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de enero de 1991 sienta una doctrina que reiteran las de 13 de mayo, 3 y 18 de junio del mismo año, 27 enero 1992 y 22 diciembre 1994, recogida en la dictada el 4 junio de 1996, señala que para el deslinde entre la relación societaria propia de Altos cargos y la laboral especial de Alta Dirección, no es suficiente el mero criterio de la actividad, ya que la desplegada tanto en una como en otra pueden ser pareja, por lo que resulta necesario acudir a otros criterios, sobre todo, en supuestos en que el Órgano de Administración tuviera carácter colegiado, cuales serían el del nombramiento para el cargo que habilitara para el ejercicio de dichas funciones o actividad. Y así cuando el órgano de Administración confiera tales facultades representativas mediante apoderamiento en favor de persona ajena a aquél, la relación entre el designado para el correspondiente cargo y la sociedad, será la especial de Alta Dirección, siempre naturalmente que se cumplieran los restantes requisitos exigidos para ello, mientras que si el citado órgano de Administración atribuyera, mediante delegación, determinadas facultades en favor de personas integradas en aquél, la relación mantendría su carácter mercantil o societario, sin que este plus de actividad «desvirtuara la anterior, dado que el designado seguiría desarrollando las funciones correspondientes a su condición de administrador».

El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 1994 dictada también en casación para la unificación de Doctrina nos dice: «Por ello no es posible estimar que todo aquel que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección del artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, esas actividades y funciones son, como se ha venido reiterando, las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculadas a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico- mercantil.

Evidentemente, el personal de alta dirección también desarrolla esa clase de actividades, pero es obvio que las facultades para poderlas llevar a cabo las recibe, precisamente, de ese órgano de administración que es al que competen por la propia naturaleza de la institución. Pero aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente; son muy diversas las razones que fundan y justifican esa diferencia o disparidad, pero entre ellas cabe destacar la circunstancia de que en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajeneidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir, la propia persona jurídica titular de la empresa de que se trate [...].

A todo lo expuesto debe añadirse que los Consejeros Delegados de una sociedad son necesariamente miembros del Consejo de Administración y, además, las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo, como se desprende con claridad del artículo 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. El número 1 de este artículo establece que "el Consejo de Administración (...) podrá (...) designar de su seno (...) uno o más Consejeros Delegados", y en términos análogos se pronunciaba el artículo 77 de la Ley de 17 de julio 1951 , habiendo entendido la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 22 de junio de 1979 que tales expresiones ponen de manifiesto que todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración, añadiendo esta sentencia que los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil, criterio que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1980, dictada por la entonces Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo . En plena coherencia con todas las consideraciones que venimos exponiendo, la ya mencionada Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1992 declaró que el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil, como ya se indicó en el segundo razonamiento jurídico de la presente resolución".

En el caso de autos, y de la prueba obrante en autos se desprende que la empresa tiene dos centros de trabajo, uno de ellos en Palma de Mallorca y el otro en Barcelona. El actor comenzó a prestar servicios como delegado apoderado para la plaza de Barcelona (como así reconoce la propia recurrente), resultando probado que era el Jefe de Delegación en Barcelona actuando con total independencia de la delegación de Palma de Mallorca (hecho probado primero).

El actor ostenta plenos poderes de la sociedad desde el 5 de abril de 1978, que fueron aún más ampliados en fecha 27 de julio de 1990, y ha sido ininterrumpidamente, desde el 15 de noviembre de 1994, miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, habiendo sido elegido como tal en los años 1995, 1997, 2000, 2001, 2004 y 2006 (hechos probados sexto a décimo).

La propia parte recurrente reconoce que con motivo del fallecimiento de su suegro, el actor, en representación de su esposa y suegra como accionistas del 20% del capital social, compareció en la Junta General de Accionistas el 15-11-1994, siendo nombrado vocal del Consejo de Administración en nombre de tales accionistas (folios 68 a 70).

Consta como probado que el actor ha sido y es, junto con su esposa, accionista de la compañía en unos porcentajes siempre muy significativos (hechos probados octavo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto de la sentencia de instancia). Inicialmente el porcentaje de acciones se situó en un 20% pero fue aumentando, intentando adquirir el 80% de las acciones en el año 2006. Así, el actor y su esposa pretendieron el pasado 30-3-06 pretendieron adquirir mediante aval y con precio aplazado, el 80% del capital social de la demandada bajo la condición suspensiva de que la Dirección General de Seguros y de Fondos de Pensiones otorgara la preceptiva autorización administrativa de compra antes del 18-07-06 (hechos probados duodécimo a decimoquinto), no surtiendo efecto la proyectada compra por haberse denegado la conformidad a tal operación, por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Además, el actor presentó todas las demandas en los años 2005 y siguientes contra la compañía ante los Juzgados de lo Civil y Mercantil de Palma de Mallorca, entendiendo, por tanto, que su relación con la sociedad era de carácter mercantil, e igualmente obró en todas sus comparecencias ante Notarios (hechos probados quinto y decimoquinto a decimonoveno).

Estos datos llevan a la clara conclusión de que en la relación existente entre el actor y la sociedad falta el componente de la "ajenidad" que es la clave de la existencia de la relación laboral. Y no existe ajenidad porque el actor se integró en la propia sociedad con sus poderes representativos en su condición de miembro del Consejo de Administración, y con su amplia condición de accionista. Por todo ello entendemos que la relación laboral del actor con la compañía es de naturaleza mercantil, siendo incompetente la jurisdicción social para conocer del asunto, lo que lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de 10 de Diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en los autos 631/2007 , seguidos a su instancia contra la La Previsora Mallorquina de Seguros, S.A., confirmando íntegramente la misma,

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.