Sentencia SOCIAL Nº 4020/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1343/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8045822
RM
Recurso de Suplicación: 1343/2017
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 20 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4020/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes y Marí Juana frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Terrassa de fecha 27 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 911/2016 y
siendo recurrida Amma Recursos Asistenciales, S.A.U. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA
POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Lourdes y Marí Juana absuelvo a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU de todos los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La sentencia firme de la que trae causa las presentes actuaciones (Sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Terrassa, autos 630/2016, de fecha 26/09/2016) - documento 25 demandada-, establece el siguiente relato de hechos probados: '1º - La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales: Lourdes , antigüedad 06/04/2010, categoría profesional reconocida de GEROCULTORA y salario mensual de 1.155,96 € (hecho conforme sin perjuicio de la reclamación pendiente de categoría profesional).

Es miembro del Comité de Empresa (5 miembros todos del sindicato Unión General de Trabajadores -en adelante UGT-).

La actora tiene la consideración legal de discapacitada, por resolución del Departament de Benestar Social y Familia de la Generalitat de Catalunya de fecha 31/08/2015 (documento 7 demandada), lo que comunicó a la dirección del centro de trabajo (testifical Sra. Felisa ).

Marí Juana , antigüedad 02/08/2012, categoría profesional reconocida de GEROCULTORA y salario mensual de 1.102,62 € (hecho conforme sin perjuicio de la reclamación pendiente de categoría profesional).

El 07/07/2016 solicitó reducción de jornada por cuidado de menor, que se aceptó en los términos demandados el 27/07/2016 (documento a folio 160).

En fecha 03/08/2016 solicitó nueva distribución horario teniendo en cuenta la modificación que es objeto del presente pleito (documento a folio 162), aceptado por la demandada en fecha 17/08/2016 (documento a folio 679).

2º - Presta servicios por cuenta y orden de la empresa AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU dedicada a la actividad de RESIDENCIAS TERCERA EDAD (hecho conforme) y bajo la aplicación del VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. -(BOE 18/05/2012)-.

3º - Es conforme que antes de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnada la parte actora tenía las siguientes circunstancias en cuanto a horario: Lourdes : Horario de 7:00 a 15:30 Marí Juana : Horario de 7:00 a 19:00, con una cadencia de semana de 4 días de prestación y 3 días de prestación.

4º En fecha 25/04/2016 la demandada comunicó al Comité de Empresa en el que comunicaba que se establecería un nuevo reparto de tareas y distribución de cargas de trabajo (documento 10 demandada que se da por reproducida).

5º La parte actora solicitó en fecha 08/06/2016 que se les informara del cambio de horarios y turno por escrito mediante el procedimiento del art. 41 del ET (documento 11 demandada).

6º Como resultado de unas auditorías internas efectuadas en el mes de abril de 2015, la demandada detectó -entre otros- problemas de coordinación de las auxiliares de geriatría, con lo que se propuso el establecimiento de turnos rotativos de mañana y tarde entre las tres coordinadoras de auxiliares y que había dado buen resultado en otros centros de la empresa (testifical Sra. Felisa ).

7º De la realización de auditorías tenía conocimiento el Comité de Empresa aunque no han participado de su elaboración, ni han solicitado copia ni han recibido copia de las mismas por parte de la demandada (testifical Sra. Violeta ).

9º La actora Lourdes en fecha 09/05/2016 solicitó un turno de mañana por antigüedad, motivos familiares e incapacidad del 33% (documento a folio 635).

La actora Marí Juana en fecha 20/06/2016 solicitó un turno fijo por antigüedad y motivos familiares (documento a folio 635).

10º En reunión entre el Comité de Empresa y la dirección de fecha 08/06/2016 solicitó que se notificara por escrito el cambio de horario de las coordinadoras de gerocultoras y la fecha de inicio (documento a folios 639 y 640).

11º La Dirección del centro en fecha 09/06/2016 solicitó a la dirección corporativa que le informara el modelo de horario que tenían que ir las coordinadoras de gerocultoras para poder notificar su cuadrante con un mes de antelación. La petición fue reiterada en fecha 10/06/2016 (documento a folios 642 y 643). En fecha 14/06/2016 recibió el modelos de tipo de cuadrante (documento a folio 644).

12º En fecha 01/08/2016, las actoras recibieron comunicación escrita en las que se les informaba que desde el 01/09/2016 harían turnosrotatorios de 7 a 15 horas y de 14 a 22 horas, con frecuencia de 6 días de trabajo y tres de descanso (documentos a folios 680 a 694 que se dan por reproducidos). Los motivos alegados de carácter organizativo se resumirían: a. Coordinación y espíritu de equipo en el departamento de gerocultures b. Atención a las familias c. Organización de guardias, turnos y cambios de turno d. Organización del trabajo en el centro e. Funciones de coordinadoras 13º Las actoras -junto a una tercera persona que no ha impugnado la medida- ejercen la función de coordinadora de gerocultoras (hecho conforme) 14º El 27/06/2015 las actoras presentaron conciliación ante el SCI en reclamación de categoría profesional y cantidad, presentando demanda el 27/07/2016 (documento 1 y 2 de la parte actora)'

SEGUNDO.- En fecha 17/10/2016 la demandada informó al Comité de Empresa de que se iba a iniciar el procedimiento para el cambio del cuadrante y horarios de las coordinadoras de gerocultoras (documento 15 demandada). Se le facilitó la documentación que se señala en dicho documento, convocando al Comité de Empresa a una nueva reunión en un plazo de 15 días con petición de informe.

La misma comunicación la recibieron los Delegados de Prevención con la misma petición de informe (documento 15 demandada folio 345 actuaciones).

El 02/11/2016, en nueva reunión entre la demandada y el Comité de Empresa, este le entregó informe respecto a la modificación propuesta y cuyo contenido a folios 351 a 361 de las actuaciones se da por reproducido (documento 16 demandada).



TERCERO.- En fecha 04/11/2016, la demandada comunicó que las medidas se adoptarían a partir del día 18/11/2016 (documento 18 demandada).



CUARTO.- En fecha 24/11/2016, las actoras recibieron comunicación escrita en las que se les informaba que desde el 15/12/2016 harían turnos rotatorios de 7 a 15 horas y de 14 a 22 horas, con frecuencia de 6 días de trabajo y tres de descanso (documentos 21 a 23 que se dan por reproducidos). Los motivos alegados de carácter organizativo se resumirían: a. Coordinación y espíritu de equipo en el departamento de gerocultures b. Atención a las familias c. Organización de guardias, turnos y cambios de turno d. Organización del trabajo en el centro e. Funciones de coordinadoras'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, Lourdes y Marí Juana , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Amma Recursos Asistenciales S.A.U., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación las demandantes, Doña Lourdes y Doña Marí Juana , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesan la modificación del contenido del ordinal fáctico primero, apartado 6º y 7º, que es reproducción literal de una sentencia firme de 26 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de Terrassa en autos 630/2016, invocando para ello la declaración testifical de la Sra. Felisa y el contenido del documento obrante al folio 361 de las actuaciones.

Las posibilidades de éxito de las modificaciones propuestas son nulas, dado que, como se ha dejado expuesto, lo que hace el Juez 'a quo' en el ordinal fáctico primero es reproducir literalmente el contenido de hechos probados de una sentencia firme, lo que impide cualquier modificación, así como por el hecho de no ser apta la prueba testifical a efectos revisorios, como claramente se deduce de los artículos 193 b ) y 196 de la LRJS .



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, con invocación del amparo procesal del artículo 193 c.) de la LRJS , denuncian las recurrentes la infracción por la sentencia de instancia del artículo 55.5 del ET en relación con el artículo 138.7 de la LRJS y artículos 14 y 24 de la Constitución Española .

En primer lugar, la cita del artículo 55.5 del ET , relativo al despido nulo, ninguna relación guarda con la cuestión litigiosa, que se dirige a la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que debe rechazarse de plano la aplicabilidad de dicho precepto al presente litigio.

Por lo que respecta a las restantes infracciones jurídicas señaladas, proceden las recurrentes a la reproducción literal e íntegra de los hechos quinto, séptimo y octavo de la demanda rectora de las presentes actuaciones, omitiendo razonamiento alguno sobre las infracciones imputadas a la decisión judicial que impugna, y centrándose en la afirmación de la existencia de indicios que permiten apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad, del derecho a la no discriminación y de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.

Al objeto de centrar adecuadamente la litis es imprescindible reiterar que la demanda se dirige a la impugnación de una modificación sustancial que comporta la realización por las demandantes de turnos rotatorios de 7 a 15 horas y de 14 a 22 horas, con 6 días de trabajo y 3 de descanso, en base a motivos organizativos; las actoras impugnaron dicha modificación sustancial a través del procedimiento nº 630/2016, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa, alegando la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad en ambos casos y en el caso de la Sra. Lourdes , además, por motivos de discapacidad, y en el de la Sra. Marí Juana por conciliación de la vida laboral, personal y familiar, así como la existencia de vicios de forma.

En el referido pleito se dictó sentencia el 26 de septiembre de 2016 , que ha ganado firmeza, al haber desistido las interesadas del recurso de suplicación formulado frente a la misma, analizándose en la sentencia todas y cada una de las alegaciones relativas a la supuesta vulneración de derechos fundamentales, con desestimación íntegra, y, en cuanto a la existencia de defectos formales, se aprecia su concurrencia, motivo por el cual se decreta la nulidad de dicha modificación sustancial por defectos formales, descartando la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y dejando imprejuzgado el análisis de la concurrencia o no de las causas alegadas para la justificación de la modificación sustancial.

En el procedimiento actual la parte actora ha reproducido íntegramente las alegaciones contenidas en la demanda previa, habiéndose aplicado por el Juez 'a quo' los efectos de cosa juzgada en relación con la supuesta vulneración de derechos fundamentales, por cuanto la actuación llevada a cabo por la empresa, una vez le fue notificada la sentencia de 26 de septiembre de 2016 , consistió en proceder a informar al comité de empresa el 17 de octubre de 2016 del inicio del procedimiento de modificación sustancial para el cambio de cuadrante y horarios de las ahora recurrentes, efectuando idéntica comunicación a los delegados de prevención, y convocándoles a una reunión en el plazo de 15 días con petición de informe a ambos órganos, informe entregado en la reunión de 2 de noviembre de 2016, comunicando la empresa el 4 de noviembre que las medidas se aplicarían a partir de 18 de noviembre, comunicándolo a las interesadas el 24 de noviembre e indicando como fecha de efectos el 15 de diciembre de 2016.

A la vista de tales datos no cabe duda que, en relación con la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales, y no habiéndose producido, ni alegado por las actoras, actuación empresarial alguna en dicho terreno diferente a la ya analizada en la anterior sentencia firme, debe entrar en juego la figura de la cosa juzgada, tal como ha apreciado el juzgador de instancia; como recuerda la Sala IV del TS, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 2006 (RCUD 2969/2004 ) la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil , y en el artículo 222.4º de la LEC se dispone que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Debe destacarse, conforme a la STS de 21 de enero de 2002 , que lo que produce el efecto vinculante, es la decisión jurídica de la sentencia firme expresada en los fundamentos jurídicos y fallo de la misma, y en este aspecto positivo o prejudicial la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso no es idéntico, por haberse producido hechos nuevos, pero respecto de los coincidentes la sentencia previa crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en resoluciones judiciales futuras, desplegando su eficacia en el juicio siguiente, puesto que los órganos judiciales no pueden desconocerla en absoluto como algo fuera de la realidad procesal, sino que deben resolver los problemas planteados en el litigio exactamente igual que ya fueron definidos en el primero, respetando sus declaraciones, ya que lo resuelto en el juicio anterior mediante sentencia firme, tiene efectividad jurídica con el efecto de cosa juzgada, y alterar posteriormente esta sentencia firme supondría violar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cuyo origen es de orden público, con independencia del alcance y la naturaleza de la concreta relación jurídica juzgada. El principio 'non bis in idem', esto es, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la cuestión debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión; en suma, el efecto positivo de cosa juzgada consiste en no poder decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en un proceso procedente, de modo que la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión de fondo sobre el asunto, sino que le sirve de base, sin que para ello sea necesaria la más perfecta identidad entre uno y otro, sino que basta que el objeto de ambos procesos sea parcialmente idéntico o conexo.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa obliga a concluir que, en relación con la supuesta vulneración de derechos fundamentales, ya descartada en la primera sentencia de 26 de septiembre de 2016 opera la cosa juzgada en su efecto positivo, y no habiéndose producido actuaciones empresariales posteriores a las ya analizadas en la misma, ha de mantenerse el pronunciamiento de inexistencia de nulidad de la medida por vulneración de derechos fundamentales.



TERCERO.- Aunque en la formulación del motivo de censura jurídica las recurrentes únicamente citan en el encabezamiento las normas relativas a la supuesta nulidad de la decisión empresarial, en el cuerpo del escrito de formalización, al reproducir el contenido de la demanda, insisten en los supuestos defectos de forma y ausencia de las causas justificativas invocadas, aludiendo al artículo 41 del ET y artículo 13 del Convenio Colectivo de aplicación, por lo que pese a la defectuosa formulación técnico jurídica del motivo, y en aras a preservar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, procedemos al examen de ambas cuestiones.

Por lo que respecta al aspecto formal, la sentencia declara probado que la empresa se ha ajustado en su actuación a los requisitos derivados, tanto del artículo 41 del ET , como de la normativa convencional de aplicación, así como la obligación de consulta del artículo 33 de la LPRL , por lo que ante tal resultancia fáctica difícilmente puede ser estimada la alegación de vicios formales.

En cuanto a la concurrencia de las causas organizativas, nada nuevo se añade en el escrito de formalización del recurso respecto de lo alegado en la demanda, alegaciones debidamente consideradas en la sentencia de instancia, que acepta la proporcionalidad de la decisión y la existencia de disfunciones funcionales que precisan de la modificación aplicada, por todo lo cual procede la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Lourdes y Doña Marí Juana y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa, de 27 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 911/2016. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.