Sentencia Social Nº 4021/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1005/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0016202

nc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 16 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4021/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 384/2006 y siendo recurrido/a Hermanos Sese Asensio, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda planteada por Jose Pablo contra HNOS. SESE ASENSIO, S.L., debo absolver a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Jose Pablo, con DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa HNOS. SESE ASENSIO, S.L., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, de 26-4-05 a 27-3-06, como Conductor y por un salario mensual de 1504,07 con la prorrata de pagas extras (febrero 2006).

2º.- Estaba a disposición de la empresa 8 u 12 horas diarias, con 45 minutos de descanso para comer. En turno de día de 6-6- 05 a 22-6-05, y en turno de noche de 27-6-05 hasta el despido (199 días folios 262 a 412-).

3º.- Diariamente se confeccionan unos partes que reflejan las horas de inicio y final de la jornada o período de tiempo en que se está a disposición de la empresa. Los partes diarios también reflejan los servicios concretos realizados con las horas de entrada y salida, carga y descarga, sin que igualen o superen la jorn ada de presencia.

4º.- Es de aplicación el ConvenioColectivo de trabajo del transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2003-2006.

5º.- No ha sido objeto de discusión el importe de la hora extra (10.30 ?), tal y como establece la revisión salarial para el año 2005 (DO Generalitat 12 abril 2005). Tampoco el plus de nocturnidad (2,57 ? / hora)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de la pretensión por él deducida, reiterando su derecho a percibir "las cantidades reclamadas en concepto de exceso de jornada y plus de nocturnidad"; recurso que formaliza bajo un único motivo jurídico de censura, en el que denuncia la vulneración de los artículos 17 del Convenio del Sector y 8 del RD 1561/1995 de regulación de jornadas para empresas de trabajos especiales.

Frente a lo judicialmente afirmado en el sentido de no haberse "podido constatar un exceso de jornada", mantiene el reclamante - desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato judicial de los hechos- como "en todas las hojas de trabajo diario se reflejan 12 horas de trabajo, siendo en la mayoría de los casos de 17 a 5 de la mañana"; de tal manera que, "si está a disposición del empresario" durante todo ese período de tiempo" nos encontramos ante un exceso sobre la jornada a realizar si se trabajasen 5 días a la semana a razón de 8 horas diarias (y que concreta en 20 horas semanales de presencia, "incluso teniendo en cuenta el cómputo semanal").

En lo que concierne al "plus de nocturnidad", frente a lo alegado por la Juzgadora a quo en el sentido de no haberse acreditado tiempo efectivo de trabajo en horario nocturno a través de los partes de trabajo aportados invoca la documental obrante a los folios 240 a 412 para acreditar lo contrario.

SEGUNDO.- Regula el invocado precepto reglamentario tanto los tiempos de trabajo efectivo como el denominado tiempo de presencia, considerando como tiempo de trabajo efectivo aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, al realizar las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte, así como otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, trabajos auxiliares que se efectúan en relación con el vehículo o medio de transporte o su carga, mientras que considera tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares; sin que pueda "exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente..." (art. 8.3 ).

Esta distinción supone (según lo afirmado por la sentencia de la Sala de 1 de septiembre de 2005 ) que "la duración máxima de la jornada laboral prevista en el art. 34 del ET sólo sería de aplicación para su cálculo el relativo a las horas de trabajo efectivo y no las de presencia, (como) acontece con la calificación de horas extraordinarias del art. 35 del ET y que igualmente las refiere al tiempo de trabajo efectivo....". En sentido similar se pronuncia la posterior de 10 de diciembre de 2007 al recordar que la norma atribuye unos distintos efectos al tiempo efectivo y de presencia ... en lo que al régimen de la jornada se refiere, pues mientras al primero se le imputa "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35" (art. 8.2 ), "las horas de presencia no computarán" a tales efectos, como tampoco "(...) para el límite máximo de las horas extraordinarias (abonándose aquéllas "con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias" "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido..." (8.3,2).

Conforme al aplicable Convenio Colectivo de Trabajo del Transporte de Mercancías por carretera y logística de la Provincia de Barcelona (hp 4) "La jornada laboral será de 39 horas y 30 minutos semanales de trabajo efectivo, de lunes a viernes, regulándose de conformidad con la Ley 4/1983 , y estableciéndose un calendario, de común acuerdo entre cada empresa y los representantes de los trabajadores. En aquellos casos en que la empresa y trabajadores establezcan, de común acuerdo, una jornada semanal de 40 horas efectivas, acordarán 3 días de descanso retribuidos que podrán disfrutarse en la forma que libremente pacten.

En el ámbito de la empresa, previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores, podrá establecerse un calendario de distribución distinta de la jornada que implique la posibilidad de superar los topes máximos, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, respetando los descansos mínimos fijados por la Ley. Todos los trabajadores disfrutarán de 20 minutos diarios como mínimo, para el tiempo del bocadillo. Dicho tiempo tiene la consideración, a todos los efectos, de trabajo efectivo. Los contratados a tiempo parcial disfrutaran del descanso de bocadillo proporcional a su jornada, pudiendo ampliar dicho tiempo hasta un mínimo de 20 minutos no teniendo esa diferencia consideración de trabajo efectivo. Se respetarán las condiciones más beneficiosas pactadas entre empresas y trabajadores" (art. 16 ).

Regula su artículo 17 las horas extraordinarias como aquéllas "que excedan de la jornada establecida que conste en el calendario laboral pactado en cada empresa, con los criterios expuestos en el artículo anterior"; horas que "se abonarán a precio único, cuya cuantía se refleja para cada categoría en las tablas salariales anexas" (10.30 euros la hora extra -hp 5). Por su parte, el artículo 22 del mismo Convenio contempla el Plus de Nocturnidad en favor de "los trabajadores, independientemente de la forma en que fueren contratados, cuando presten sus servicios entre las 22 y las 6 horas", a razón del 25% del salario base a devengar "proporcionalmente al tiempo trabajado comprendido en el referido horario".

TERCERO.- Desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato judicial de los hechos (y, en concreto, sus ordinales 3º y 4º conforme a los cuales el actor "estaba a disposición de la empresa 8 u 12 horas diarias, con 45 minutos de descanso para comer en turno de dia" desde el 6 al 22 de junio de 2005 "y en turno de noche de 27.6.05 hasta el despido" -199 dias- ; sin que el trabajo efectivo de "carga y descarga" hubiera igualado o superado la jornada de presencia) fundamenta el Juzgador su censurado pronunciamiento absolutorio razonando que en tanto que aquél "no distingue las horas de trabajo efectivo de las de presencia...y en ningún caso ...el trabajo efectivo se acerca a las 8 u 12 horas de presencia...como quiera que la reclamación de horas extras lo es por exceso de 4 horas de jornada" no resultando "tales horas extras entendidas como trabajo efectivo" de los partes diarios que se aportan "procede desestimar la demanda" (rechazo que hace extensivo a las horas nocturnas postuladas pues "tampoco se ha acreditado el total de horas nocturnas de trabajo efectivo, constando sólo un período de tiempo en que el actor estuvo a disposición de la empresa (horas de presencia) dentro de esa franja horaria..." -Fundamentos tercero y cuarto de la recurrida-.

Se remiten las Sentencias de la Sala de 3 de mayo de 2000 y 28 de julio de 2004 a una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual "(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo -sustentada por las SSTS de 3 de febrero, 10 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995 - sostiene que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias... doctrina que presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse -se precisa- el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 , 18 de febrero de 1991, 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo".

En el presente supuesto (y desde el incombatido relato judicial de los hechos) ni se acredita que las horas de presencia excedan de las "veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes" (que fija el Convenio de aplicación) ni, y fundamentalmente, se justifica (desde la incerteza probatoria que expresa el inatacado segundo ordinal fáctico, en lo que a su número se refiere -ex art. 217.1 LEC -) su imputación a trabajo efectivo tanto a los efectos de las pretendidas horas extras como en relación a un "plus de nocturnidad" cuyo legítimo devengo ("a razón del 25% del salario base") convencionalmente se condiciona a la prueba del "tiempo trabajado" "entre las 22 y las 6 horas". Presupuesto fáctico que, como constitutivo de su reclamación, al actor incumbía cumplidamente acreditar a través de una prueba que la parte debería de haber articulado formalizando el correspondiente motivo de revisión fáctica y no invocando genéricamente la propuesta sin ofrecer texto alternativo alguno al inmodificado relato judicial (hechos 2º y 3º; en relación con la conclusión alcanzada en el tercero de los Fundamentos Jurídicos de la recurrida según el cual "de los partes diarios no resultan las -cuatro- horas extras entendidas como trabajo efectivo...")

Introduciendo una sustancial variación sobre su inicial planteamiento pretende el recurrente el abono de las horas de presencia (que, implícita y subsidiariamente, admite como no imputables a trabajo efectivo) no como extras sino, como "mínimo", al precio de la hora ordinaria (ex art. 8 del RD 1561/1995 ); reafirmando su derecho a percibir "el salario regulado en Convenio para 39,30 horas de trabajo semanales para unas jornadas de 12 horas diarias de forma fija y permanente". Cuestión que, además de suponer una inoperante modificación de su demanda, aparece condicionada en su jurídica efectividad (económica) por la incertidumbre de cual era la duración efectiva de la asignada al trabajador (quien -y desde la extraordinaria condición de la que participa el recurso por él formulado- limita su censura en los términos expuestos sin instar la nulidad de la de instancia ni proponer la revisión de su inmodificado relato).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia de 3 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Barcelona en los autos 384/2006 seguidos a su instancia contra la empresa HERMANOS SESE ASENSIO SL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.