Sentencia SOCIAL Nº 4025/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2886/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

Sección Primera

SENTENCIA: 04025/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2021 0002581

Equipo/usuario: ML

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002886 /2022ML

Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000573 /2021

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaIBERSYS SEGURIDAD Y SALUD SL

ABOGADO/A:ROBERTO VAZQUEZ CID

RECURRIDO/S D/ña: Agueda

ABOGADO/A:MARIA ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2886/2022, formalizado por el letrado D/Dª Roberto Vazquez Cid, en nombre y representación de IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD SL, contra la sentencia número 661/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 573/2021, seguidos a instancia de Agueda frente a IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Agueda presentó demanda contra IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 661/2021, de fecha quince de octubre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-DÑA. Agueda, mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000, presta servicios para la empresa IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD, S.L. LUGO, con una antigüedad de 24 de enero de 2011, con categoría profesional de auxiliar administrativo (grupo I, nivel 6), con un contrato indefinido a tiempo completo, de lunes a viernes, percibiendo su salario correspondiente por medio de transferencia bancaria. SEGUNDO.-El horario de invierno es de 8:30 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas de lunes a jueves y los viernes de 8:30 a 15:00 horas. En verano (julio y agosto) de 8:30 a 15:00 horas. TERCERO.-La unidad familiar la conforman la demandante con su pareja D. Amadeo, y su hijo. CUARTO.-El 3 de agosto de 2021 la actora solicitó la adaptación y distribución de la jornada por conciliación de la vida familiar y laboral, de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 horas, al amparo de lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa contestó en data 18 de agosto de 2021, que comenzaba el proceso de negociación en data 23 de agosto de 2021, cuando Agueda regresaba de sus vacaciones; indicándole igualmente que explicase las circunstancias que hacen necesaria la adaptación de la jornada, para valorar la proporcionalidad y razonabilidad. El 24 de agosto de 2021, la actora les explicó los motivos para la adaptación de su jornada laboral, y era el cuidado de su hijo, ya que no había nadie que pudiese atender a su hijo a partir de las 15 horas, ni hay guarderías por la tarde. El 7 de septiembre la empresa no accedió a la solicitud de la demandante indicando que el departamento al que pertenecía la demandante necesitaba que ella prestase sus servicios por la tarde, detallando los principales cometidos de la actora; estando abierta a otras alternativas, ofreciéndole una tarde más libre a la semana, quedando de lunes a jueves de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:30 o de 16:00 a 19:00 horas y los viernes más otro día a su elección de 8:00 a 14:00 horas. Dichos documentos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducidos. QUINTO.-La empresa ofreció a todos los trabajadores de la empresa el llamado programa de flexibilidad horaria en septiembre de 2021. Esto era dar una tarde más libre a la semana, quedando el horario de lunes a jueves de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:30 o de 16:00 a 19:00 horas y los viernes más otro día a su elección de 8:00 a 14:00 horas. Dicho documento se encuentra unido a las actuaciones y se da por expresamente reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando como estimo la demanda formulada por DÑA. Agueda, contra IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD, S.L. LUGO, debo declarar que la actora tiene derecho a prestar sus servicios profesionales en horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 horas, a fin de conciliar su vida familiar y laboral, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. Además la demandada debe abonar a la actora la suma de 3.125 euros en concepto de los daños morales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando la demanda formulada por DÑA. Agueda, contra IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD, S.L., declaró que la actora tiene derecho a prestar sus servicios profesionales en horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 horas, a fin de conciliar su vida familiar y laboral, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. Además la demandada debe abonar a la actora la suma de 3.125 euros en concepto de los daños morales.

Frente a la referida sentencia se alza la representación letrada de la parte demandada e interpone recurso de suplicación construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso, al amparo del apartado a) y c), respectivamente, del art. 193 de la LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se alega la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la CE en su vertiente de falta de motivación de las sentencias. Alega en síntesis que la tutela judicial efectiva integra el derecho a obtener una resolución judicial motivada en derecho conforme a los arts. 218 de la LEC; art. 97.3 de la LRJS; o el art. 11.3 de la LOPJ. En síntesis, la empresa alega que la sentencia, después de reconocer que concurrían razones organizativas para denegar el derecho de conciliación pedido por la actora, a continuación, sin motivar, reconoce el derecho o interés prioritario de la trabajadora sobre los de la empresa, utilizando una sentencia de esta Sala social de Galicia que nada tiene que ver y sobre todo imponiéndole el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

La LEC exige motivación a las sentencias afirmando que 'se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. Es decir, que la LEC no impone a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. Por lo que se refiere a la sentencia laboral, la norma procesal laboral es más exigente que la civil al imponer determinadas exigencias formales, tales como razonar porqué se ha llegado a establecer como probados determinados hechos o la de exigir que el fallo debe fundamentarse suficientemente.

El primer requisito que debe cumplir la motivación es que la misma sea expresa, es decir, que se exteriorice mediante la exposición y valoración de los elementos de hecho que conducen a la conformación de la decisión judicial en el correspondiente fundamento de la sentencia, o que ello se desprenda racionalmente de la lectura de la sentencia, de forma que las partes o en su caso el órgano superior pueda conocer las razones que han conducido a su pronunciamiento. Dada la trascendente finalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse tampoco cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una resolución que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24 1º de la CE (sobre la falta de motivación, podemos citar la STC 41/1984, de 21 marzo, Recurso de Amparo nº 503/1983 y 504/1983 acumulados; la STC 63/1991, de 22 de marzo, Recurso de Amparo nº 837/1988; la STC 180/93, de 31 de mayo, Recurso de Amparo nº 1145/1993; la STC 128/2002, de 3 de junio, Recurso de Amparo nº 309/1998; la STC 96/2006, de 27 de marzo, Recurso de Amparo nº 6411/2003; la STC 247/2006, de 24 de julio, Recurso de Amparo nº 6074/20039; la STC 105/2008, de 15 de septiembre, Recurso de Amparo nº 6679/2006; y la) STC 65/2009, de 9 de marzo (Recurso de Amparo nº 7438/2006).

El segundo requisito de toda motivación es el de que la misma esté fundada en derecho ( STC 75/88, de 25 abril (Recurso de Amparo nº 601/1986), y por ello no puede considerarse cumplida la motivación con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que el deber de motivación que la CE y la ley exigen determina que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente. Ello permite a las partes conocer los motivos jurídicos por los que el derecho ejercitado ha sido restringido o negado, y hace posible el control de lo resuelto por los órganos judiciales superiores. Ello no permite suponer que la simple discrepancia con los razonamientos del juzgador, cuando se obtiene sentencia desfavorable a los personales intereses, pueda esgrimirse como ausencia de motivación originadora de supuesta indefensión. Por otro lado, este requisito no impide que, en ocasiones, la sentencia se apoye en argumentos que pudieran parecer ajenos al derecho, como sería el caso de un razonamiento basado en razones humanitarias, pues un análisis más profundo del caso concreto puede hacer aflorar la existencia de una verdadera norma jurídica, tal como sería el principio de equidad ( STC 96/89, de 29 de mayo, Recurso de Amparo nº 537/87); STC 80/1990, de 26 abril, Recurso de Amparo nº 802/1989). En otro orden de cosas, la motivación fundada en derecho exige sólo la selección de la norma aplicable, y no alcanza al deber de exteriorizar o razonar cómo se ha llegado a concluir en la corrección técnica de la norma que se estima aplicable ( STC 87/94 de 14 de marzo, Recurso de Amparo nº 1278/92).

El tercer requisito es el de la suficiencia. La LRJS, en su art. 97 2º, utiliza el adverbio 'suficientemente' para referirse a cómo debe ser la obligación de fundamentar los pronunciamientos del fallo. Este concepto jurídico indeterminado nos obliga al análisis del caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que se planteen en cada caso. Esa suficiencia debe ser predicable tanto de los hechos probados como de los fundamentos de derechos, incluidos los razonamientos que han llevado a declarar aquellos como probados. En ocasiones, la suficiencia exige un mayor rigor en atención a otros derechos en juego, sobre todo si están en liza derechos fundamentales, lo que se ha llamado canon reforzado de motivación ( STC 192/2003, de 27 de octubre, Recurso de Amparo nº 4492/2001; STC 247/2006, de 24 julio, Recurso de Amparo nº 6074/2003; y STS (Sala Social), de 17 de julio de 2013 (RCUD nº 2350/2012).

El cuarto y último requisito es el de la razonabilidad, que implica lo contrario de la arbitrariedad. La motivación debe ser ajena o extraña al capricho o al puro voluntarismo ( STC 232/1992, de 14 de diciembre, Recurso de Amparo nº 26/90). También puede formularse la razonabilidad afirmando que las pretensiones válidamente ejercitadas deben recibir una respuesta que no lleve a consecuencias absurdas o manifiestamente irrazonables para el justiciable ( STC 262/88, de 22 de diciembre, Recurso de Amparo nº 290/87; STS (Sala Social), 16 de septiembre de 2014, RCUD nº 2431/2013), así como la STSJ de Murcia de 24 de febrero de 2014 (Recurso Suplicación nº 916/2013) y la STSJ de Madrid de 10 de febrero de 2014, Recurso Suplicación nº 1358/2013). Debe añadirse que la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión, pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad del hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento lógico de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el derecho como un sistema lógico puro, el TC ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho el TC, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual o argumental se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, es lo cierto que la sentencia de instancia adolece de cierta motivación, en tanto en cuanto tras afirmar la realidad de las causas organizativas alegadas por la empresa, acto seguido estima la pretensión actora sobre la base de una sentencia de esta Sala. Sin embargo, es lo cierto que en dicha sentencia se contienen las claves por las que el interés de la trabajadora, que es indudable que también existe, debe prevalecer sobre el de la empresa y no es tanto el que la causa de oposición no se haya demostrado, que sí lo ha sido, como que la referida causa organizativa no es suficiente a los efectos de denegar el derecho a conciliación de la trabajadora, habida cuenta también de su dimensión constitucional. Desde esa perspectiva, la sentencia de instancia, si bien por remisión a la doctrina de esta Sala de lo social, contiene las claves para conocer cuál es el razonamiento por el cual se le estima la demanda a la trabajadora y se produce su condena así como le otorga las herramientas precisas para el presente recurso. En suma la nulidad debe quedar descartada.

TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia en primer lugar la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en relación con lo regulado en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia de aplicación. Entiende la parte recurrente que la actora no tenía acción para impugnar en materia de conciliación por la vía del artículo 139 de la LRJS, puesto que la trabajadora finalizó unilateralmente el preceptivo periodo de negociación establecido en el artículo 34.8 ET. Se dice que la actora nunca llegó a contestar al último escrito de la empresa en el que se planteaban propuestas alternativas dentro del proceso de negociación, de modo que considera que existe falta de acción.

Los hechos declarados probados nos informan de que el 3 de agosto de 2021, la actora solicitó la adaptación y distribución de la jornada por conciliación de la vida familiar y laboral, de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 horas, al amparo de lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa contestó en data 18 de agosto de 2021, que comenzaba el proceso de negociación en data 23 de agosto de 2021, cuando doña Agueda regresaba de sus vacaciones; indicándole igualmente que explicase las circunstancias que hacen necesaria la adaptación de la jornada, para valorar la proporcionalidad y razonabilidad. El 24 de agosto de 2021, la actora les explicó los motivos para la adaptación de su jornada laboral, y era el cuidado de su hijo, ya que no había nadie que pudiese atender a su hijo a partir de las 15 horas, ni había guarderías por la tarde. El 7 de septiembre la empresa no accedió a la solicitud de la demandante indicando que el departamento al que pertenecía la demandante necesitaba que ella prestase sus servicios por la tarde, detallando los principales cometidos de la actora; estando abierta a otras alternativas, ofreciéndole una tarde más libre a la semana, de modo que el horario sería, de lunes a jueves de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:30 o de 16:00 a 19:00 horas y los viernes más otro día a su elección de 8:00 a 14:00 horas. Después, la empresa ofreció a todos los trabajadores de la empresa el llamado programa de flexibilidad horaria en septiembre de 2021, esto es, dar una tarde más libre a la semana, del mismo modo que no lo había ofrecido a la actora, esto es, de lunes a jueves de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:30 o de 16:00 a 19:00 horas y los viernes más otro día a su elección de 8:00 a 14:00 horas.

De este modo, la petición de la trabajadora fue desestimada por la empresa. La sentencia señala claramente que la empresa no accedió a lo que pidió la trabajadora. Cosa distinta es que le ofreciera, lo mismo que al resto de los trabajadores, una tarde libre más a la semana, lo que no es, como indica la juzgadora, una solución individualizada a la situación planteada por ella, sino una flexibilización horaria en septiembre de 2021, de modo que la petición de la trabajadora que era la de cambio de turno fijo para trabajar solo de mañana fue rechazada el 7 de septiembre, lo que le da acceso a la acción judicial que ejercitó a través de la demanda rectora de autos. Se desestima.

CUARTO: En el mismo motivo segundo, en un segundo apartado, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia de aplicación, alegando en síntesis que las causas organizativas de la empresa han resultado acreditadas y en cambio las de la trabajadora son genéricas, en ningún momento en la negociación aludió a los horarios de la guardería o a la imposibilidad del padre de la menor en cuidar a la misma, de modo que la pretensión de la trabajadora ni es razonable ni proporcional en relación a las aducidas y acreditadas por la empresa.

La petición de la actora se fundamenta en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que establece el derecho de las personas trabajadoras a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dicho precepto exige que las adaptaciones puedan ser tenidas como razonables y proporcionales en relación con las necesidades del centro de trabajo y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual de la demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en la misma sentencia de 25 de mayo de 2021, rec. 335/2021, aludida por la juez, 'el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho-dijimos-, la parte actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia'. (...). En este caso, el derecho pedido es individual, de modo que en nada debería influir el horario laboral del padre, sino solo el de quién pide la conciliación que en este caso es la madre. Lo pedido fue trabajar solo en horario de mañana, de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 horas, y no en turno partido de mañana y tarde, como viene realizando habitualmente en invierno, de lunes a jueves, alegando que por la tarde no existen guarderías y que no hay nadie más que ella que pueda cuidar al menor.

No se puede cuestionar ahora que la necesidad no exista porque la trabajadora no lo hubiera alegado desde un inicio, pues, como hemos dicho, el derecho es individual, de quién lo pide, no debiendo ser exigible que revele datos acerca de otros familiares, ni siquiera del otro progenitor, caso de existir, en relación a su imposibilidad o posibilidad reducida de cuidar.

En suma, la trabajadora pidió y acreditó una necesidad de conciliación (el menor), y la empresa acredita una causa de organización, pues todos sus trabajadores trabajan de mañana y tarde, lo que no impidió que tras la petición de la actora, la empresa ofreciese a todos sus trabajadores una tarde libre más a la semana (además del viernes), es decir, que en lugar de atender una petición individual y concreta de la trabajadora demandante, ofreció a todos una tarde más, lo que en cierto modo hace dudar de si realmente sus razones organizativas, que no son otras que las que sus funciones debe hacerlas por la tarde, constituye una causa suficiente para impedir el derecho de conciliación de la trabajadora, pues no consta que las funciones que ella realiza las realicen también otros ni cuántos trabajadores son. Pero sobre todo, si la empresa ha ofrecido a todos que puedan librar una tarde más a la semana y cada uno puede elegir la tarde que quiere librar, al final, la empresa está actuando en contra de la propia causa que alega, pues está admitiendo que pueda llegar el caso de que el trabajo se realice casi todo en horario de mañana. En suma, las propias concesiones y actuaciones de la empresa demuestran que sus causas organizativas no deben ni pueden prevalecer frente a las de la actora, pues no consta que el haber aceptado la petición de la actora afectaría de manera trascendental a la organización de la empresa, ya que la misma ha ofrecido a todos una alteración del sistema de trabajo y la organización de la empresa en contra de lo que defiende para denegar el derecho de la trabajadora.

Como dijimos en nuestra STSJ de Galicia de 26 de abril de 2021, rec. 305/2021, con cita de anteriores (5 de diciembre de 2019, rec 5209/2019), la obligación de negociar de buena fe entre las partes para la obtención de un acuerdo, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas y a que la empresa acredite de forma justificada los motivos organizativos que le impiden la concesión de la concreción en la forma postulada por la persona trabajadora que ejercita su derecho a conciliar, pero, en este caso, si bien la empresa propuso una alternativa de conciliación, la misma fue dirigida al tiempo al resto de los trabajadores de la empresa, el llamado programa de flexibilidad horaria en septiembre de 2021. Esto implicaba dar una tarde más libre a la semana, quedando el horario de lunes a jueves de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:30 o de 16:00 a 19:00 horas y los viernes más otro día a su elección de 8:00 a 14:00 horas, de modo que la empresa ha puesto en marcha un sistema que puede conllevar un cambio en la organización del trabajo por el cual en la empresa cada trabajador solo trabaje tres tardes a la semana, incluso aquellos que ni siquiera tienen derecho o necesidad de conciliar. Así es que no se ve por qué las necesidades organizativas de la empresa deben prevalecer en este caso frente a las de la trabajadora.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 que deroga la anteriormente vigente, conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE). La citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores para permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, dentro de la redacción actual del art, 34.8 del ET cabe el cambio de turno como medida instrumental de aquel Derecho Fundamental, pues el citado precepto amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia». Como se ha destacado en diversas ocasiones, se ha llevado a cabo con la reforma un redimensionamiento del ámbito material, que cuestiona su ubicación sistemática, lógica en su genética como precepto referido a la adaptación del tiempo de trabajo, pero ahora superada por la nueva redacción que le da un contenido abierto y necesitado de concreción, por ese concepto jurídico indeterminado. Es lo cierto que esa adaptación, como ya lo era antes, puede referirse a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada: por una parte, como cauce alternativo a la reducción de la jornada regulada en el artículo 37 ET (fuera de su encorsetamiento); y, por otra parte, para postular la introducción de fórmulas de jornada continuada, horario flexible u otras de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad.

No podemos pues, desconocer la dimensión constitucional de los derechos de conciliación. Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007 abrió la puerta a la posibilidad de que los derechos de conciliación tuvieran esa dimensión de derechos fundamentales, pues afirmó 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina'.

En el mismo sentido, ha de mencionarse también la STC 26/2011, en la que también el demandante de amparo pretendía el reconocimiento de un derecho a la concreción y reducción horaria estableciendo un turno de noche que no existía en la empresa, y que el TC encaja en la prohibición de discriminación no ya por razón de sexo (era un varón), sino por circunstancias personales o sociales. Dice esta STC: 'Definido así el objeto del presente recurso de amparo, debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE), tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 19/1989, de 31 de enero, FJ 4; 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; y 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4).

De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; y 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987, FFJJ 7 y ss.; 19/1989, FJ 4; 28/1992, de 9 de marzo, FJ 3; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3; y 109/1993, de 25 de marzo , FJ 5, por todas).

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.

QUINTO:En el último apartado del motivo segundo se denuncia la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 7.5 y 40.1.b) de la LISOS; arts. 139.1, 179.3 y 183 de la LRJS, en relación con el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia de aplicación. En síntesis, se dice que, erróneamente, se reconoce en la sentencia una indemnización desproporcionada en clara vulneración de las normas indicadas, así como de la jurisprudencia de aplicación en la materia.

Pero, si como hemos dicho, existe una dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la cual ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, esa misma dimensión constitucional del derecho de conciliación es la que permite que en caso de su vulneración, la misma deba ser reparada, pues en definitiva, la empresa ha infringido un derecho fundamental.

En este caso, la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia se produce en base a la propia negativa de la empresa a la medida de conciliación, a que si bien negoció y alegó causa organizativa, la misma no es una causa suficiente, pues niega el derecho de la actora y al tiempo concede una tarde libre más al resto, de modo que desconoce el derecho de conciliación de la trabajadora, ampliando al mismo tiempo el sistema de organización que defiende como causa que impide reconocer el derecho.

La negativa de la empresa ha vulnerado pues su derecho fundamental de conciliación sin que haya realmente un motivo objetivo que lo justifique en base a las siguientes consideraciones: primero, porque la medida solicitada permite de forma plena la conciliación y por el contrario, no se acredita que altere gravemente el sistema de organización de la empresa; segundo, la empresa negó lo pedido de forma individual y al mismo tiempo reconoce un derecho colectivo que contradice sus propios argumentos para denegar la conciliación; tercero, la empresa le pide justificación en orden a explicar cuáles son las circunstancias que hacen la petición razonable y proporcionada, lo que ahora comprobamos porqué: la empresa consideraba necesario saber si el padre u otro familiar estaban impedidos o en disposición de ayudar a la actora, lo que entra dentro de la intimidad familiar e ignora el contenido individual del derecho; cuarto, la petición de la trabajadora es de 4 de agosto, es decir, la realizó con tiempo para poder negociar y llegar a un acuerdo antes del horario de invierno, pero la empresa en septiembre solo ofrece una solución parcial y no solo a ella sino a todos los trabajadores, lo que no deja de estar desprovista de toda lógica, pues la petición era una sola, fundada en un derecho fundamental que, como tal, era prioritario.

En ese sentido, es ajustado a derecho la indemnización otorgada, por el daño moral, pues es del todo punto proporcionada, ya que no solo es conforme a la Jurisprudencia que establece la obligatoriedad de resarcir el daño causado, aceptando también el acudir a la LISOS, a estos efectos, la cual tipifica dicha infracción como muy grave (art. 8), más exactamente en su apartado 12, vinculándola al art. 40.1 c), que regula la cuantía de las sanciones, con una cantidad que va desde los 6.251 a 25.000 euros, de manera que la cantidad reconocida de 3.125 euros no puede considerarse en absoluto desproporcionada, siendo que es facultad de la juez de instancia el fijar el importe indemnizatorio, siendo la única misión de la Sala la de aumentarla o reducirla en caso de apreciar la misma del todo punto desproporcionada.

En consecuencia procede la desestimación del segundo motivo desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO: Conforme al art. 235 de la LRJS, procede imponer las costas del recurso a la empresa recurrente, vencida en el mismo, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante del mismo por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD, S.L., contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Lugo, en proceso sobre reconocimiento de derecho promovido por doña Agueda, contra IBERSYS SEGURIDAD Y SALUD, S.L. debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Procede imponer las costas del recurso a la empresa recurrente, vencida en el mismo, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante del mismo por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.