Sentencia SOCIAL Nº 4028/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1930/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002041
CR
Recurso de Suplicación: 1930/2020
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 23 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4028/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona
de fecha 10 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 320/2018 y siendo recurrido/a
SOPRA STERIA ESPAÑA SA, ALLIANZ TECHNOLOGY, SL., Ministerio Fiscal y Bienvenido , ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Bartolomé , contra Sopra Steria España, S.A., Allianz Technology, S.L. y D. Bienvenido , habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, declarando justificada la medida adoptada por la empresa, y absolviendo a estas de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente proceso.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- D. Bartolomé viene prestando servicios paraSopra Steria España, S.A. desde 18 de octubre de 2010, categoría deoperador host y salario de 28.328,55 euros brutos anuales coninclusión de pagas extra (periodo abril 2017-marzo 2018).

2.- El 19 de marzo de 2018 se le notificó la eliminación del turnode trabajo de noche al que venía estando adscrito, así como el trabajoen sábados y domingos, con efectividad de 3 de abril de 2018. Se dapor reproducida dicha comunicación. También sufrieron dichamodificación los siguientes trabajadores: D. Demetrio , D. Dimas y D. Donato (que esrepresentante legal de los trabajdores). La modificación fuecomunicada a la representación legal de los trabajadores el 19 demarzo de 2018.

3.- Con anterioridad a la modificación de abril de 2018, el actorestaba adscrito al servicio de operadores prestando servicios a Allianz,con cobertura de 24 horas diarias, realizando turnos de noche y de finde semana. Con la modificación pasó a un horario de lunes a viernesde 07:00 a 15:00 horas o de 07:00 a 23:00 horas en alternanciasemanal.Con la modificación comunicada el 14 de noviembre de 2018,con efectos de 3 de diciembre de 2018, se le asigna al actora alproyecto denominado 'centro de servicio de gestión deinfraestructuras', consistente en la atención a distintos clientescontratantes de sus servicios. El marco de prestación de servicios serealizará en el ámbito horario comprendido entre las 00:00 y las 24:00horas, de lunes a domingo, en régimen de turnicidad con alternanciade periodicidad semanal.

4.- Con la modificación el actor ha dejado de realizar el serviciode guardia, lo que suponía una retribución de 234,11 euros .5.- Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (hoy AllianzTechnology, S.L.) y Sopra Steria España, S.A.

suscribieron el 1 de enerode 2013 un contrato marco de colaboración para desarrollo informático(doc. nº 1 de Allianz que se da por reproducido).

6.- El 18 de enero de 2018 ambas partes suscribieron un nuevocontrato, que se da por reproducido (docs. nº 5 de Allianz y nº 8 deSopra) que implicaba que de un único servicio se pasara a tres: serviciode operación de sistemas, servicio de planificación y servicio deadministración de sistemas, manteniéndose únicamente lascondiciones 24x7 (turno de noche y fines de semana). Los perfilesasociados a este servicio se distribuyen en 1 expert, 2 senior y 7experienced. Estos últimos han sido asignados en base a perfiles y enbase al idioma (inglés), siendo que en este caso, el actor no quisorealizar la prueba de inglés.

7.- Con fecha de 31 de diciembre de 2018 ha finalizado elcontrato entre ambas partes (carta de 30 de octubre de 2018, doc. nº 7de Allianz que se da por reproducido).

8.- El actor fue nombrado delegado LOLS por CCOO en febrero de2017.

9.- Celebrada conciliación, terminó con el resultado de sinavenencia. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y la parte contraria a las que se dio traslado, impugnaron las demandadas Sopra Steria España, S.A., y Allianz Technology, S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la recurrente formula un primer motivo del recurso, por infracción, dice, de los artículos 97.2 de aquélla, 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y 24 de la Constitución Española, basado en una serie de incumplimientos, que no ha de encontrar favorable acogida, toda vez que: a) si el trabajador que se cita, señor Donato , que se dice que es legal representante de los trabajadores, no lo es, como afirma la recurrente, se puede hacer valer a través de la revisión fáctica; b) se afirma también que el salario que se declara en el primero y la diferencia producida que figura en el cuarto constituye una incongruencia, lo que no puede ser así, en tanto que este defecto consiste en conceder más o cosa distinta de lo pedido, y pudiera ser en todo caso una incoherencia, contra la cual se pueden proponer motivos de revisión fáctica también, o, en su caso, tenerlos por no puestos, pero sin que se produzca por ello indefensión; c) igualmente es remediable por aquella vía que el contrato entre Allianz y Sopra se haya o no extinguido; d) sostiene asimismo el recurrente que no se recogen en la declaración de hechos probados los indicios de la vulneración del derecho fundamental, pero estos indicios han de probarse por quien los alega, y, por otro lado, en el fundamento de derecho quinto figura uno de ellos, y se reitera la posibilidad de acudir a la revisión por su cauce propio; e) la indicación en el hecho probado primero de que los hechos probados resultan 'de la prueba documental aportada, así como de las testificales practicadas en el acto del juicio', presenta, desde luego, falta de concreción, sin embargo el recurrente debería demostrar en qué se le ocasiona indefensión, es decir, en qué punto de hecho y por qué causa se le produce; y f) sobre la calificación como justificada de la medida empresarial, se razona en los fundamentos de derecho cuarto y quinto; por todo lo cual ha de proceder la desestimación de este motivo.



SEGUNDO.- Se deniega la modificación del salario que se declara en el hecho probado primero, donde se dice que es de '28.328,55 euros brutos anuales con inclusión de la prorrata de pagas extras (periodo abril 2017 - marzo 2018', proponiendo el recurrente el de '29.005,38 euros, calculado sumando el salario desde marzo de 2017 a febrero de 2018)', por cuanto se funda en un escrito y una tabla de elaboración propia, folios 212 a 214, que no tienen la naturaleza procesal del documento, siendo por lo demás razonable acudir hasta el mes de marzo al efectuarse la medida en el mes de abril; en cuanto al segundo, el folio 335 es una comunicación del sindicato y el 403 es un acta de conciliación administrativa de otro trabajador, por lo que no tiene la eficacia procesal del documento, y el 286 pertenece a una carta que se ha de interpretar, de suerte que se rechaza también su modificación, en la que no se ofrece con claridad una redacción alternativa, afirmando que uno de los trabajadores no era representante legal y otro sí, y al tercero se le incluyó por su baja médica, entendiendo que son hechos pacíficos pero no concreta en qué minuto del juicio se reconocían como tales; en relación con el hecho probado sexto, sí se formula una redacción alternativa, pero se basa en una interpretación conjunta de una documentación variada y del interrogatorio de parte, lo que no puede acogerse, al ser imprescindible que los hechos resulten constatados de forma clara e inequívoca en el documento; tampoco la del octavo, por entender el recurrente, sin una clara redacción alternativa, que en febrero de 2017 no fue elegido delegado sindical sino miembro del comité de empresa, lo que se funda en un acta del comité, la cual, como otros anteriores, no es procesalmente un documento y no ha de vincular a la empresa, siendo su naturaleza la de los amplios elementos de convicción, a valorar por el juez de instancia, o el de una testifical si se ratifican en juicio sus firmantes; asimismo, se deniega la introducción de un nuevo punto de hecho, que sería el décimo, que es una síntesis de la reclamación judicial por modificación sustancial de condiciones de trabajo promovida en 2016, con cita de los folios 339 a 372, esto es, propone un resumen de esta extensa documentación, y, además, la existencia del proceso viene referida en el fundamento de derecho quinto con valor fáctico, por lo que no hay razón para cambiar la redacción que da el magistrado por la del recurrente; y, en fin, en los folios 381 y 415 se contienen unas páginas que parecen de internet creadas por terceros, a lo que se reitera lo ya dicho sobre la eficacia de esta documentación, inhábil para este objeto por no constituir declaraciones de la otra parte, y se rechaza también el nuevo hecho probado que se propone a la vista de este contenido; por todo lo cual, ha de proceder la desestimación de los motivos segundo a séptimo del recurso, amparados en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley reguladora, con este variado objeto.



TERCERO.- Según una muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando se alega que una medida empresarial vulnera derechos fundamentales, el trabajador ha de aportar un indicio razonable en este sentido, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto la intención oculta que se denuncia, sin que el indicio consista en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse, y sólo cumplido este inexcusable deber, recaerá sobre el empresario la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (entre otras, sentencias 87/1998, 207/2001, 17/2003, 33/2011, etc.).



CUARTO.- Se promovió demanda en reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de la libertad sindical, contra la media empresarial comunicada el 19 de marzo de 2018, en virtud de la cual dejaba de estar adscrito al turno de noche en jornada que incluía también sábados y domingos, y pasaba a una jornada en horario de 7 a 23 horas de lunes a viernes; en la demanda alegaban los dos trabajadores, si bien uno de ellos desistió, que ejercitaban funciones sindicales por CCOO, el recurrente como delegado desde diciembre de 2015 y miembro del comité de empresa a partir de febrero de 2017, que el 29 de febrero de 2016 ya reclamó ante esta jurisdicción por modificación sustancial de condiciones de trabajo, alcanzándose conciliación judicial el 26 de septiembre de 2016, con reclamación también de cantidad e igualmente conciliada, que desde entonces se le ha perjudicado económicamente en otras ocasiones y que ha habido diversos conflictos por causas variadas, que el servicio de operaciones que atendía a la también demandada Allianz se dividió en dos, con la creación de otro de planificación, al que se adscribieron siete trabajadores que se desplazaron a la sede del comitente y es el que ha asumido el turno de noche, que hay una cesión ilegal de trabajadores y que se les perjudica económicamente con la pérdida del cobro de las guardias; la sentencia recurrida constata que se adoptó la medida con efectos del 3 de abril de 2018, aunque temporal, por cuanto que el 14 de noviembre de 2018 se le reasignó al horario de 24 horas de lunes a domingo en régimen de turnos, que con el cambio de la de abril había dejado de hacer guardias con una retribución por esta causa de 234,11 euros, que esta misma medida afectó a un total de cuatro trabajadores, que el 18 de enero de 2018 la empresa suscribió un nuevo contrato con Allianz en virtud del cual el servicio único pasaba a ser de tres, que la asignación a las condiciones '24x7', o sea, turno de noche y fines de semana, fue en base a perfiles y al conocimiento del inglés, sin que el recurrente quisiera realizar la prueba de este idioma, que en febrero de 2017 fue nombrado delegado sindical de CCOO, y, aunque en los fundamentos de derecho, que el 29 de febrero de 2016 había interpuesto una demanda contra la empresa; pues bien, en estas circunstancias, no se justifica un indicio razonable de la vulneración alegada, porque no lo es, por sí solo, el ejercicio de funciones representativas, y tampoco una demanda interpuesta dos años antes y conciliada un año y medio con anterioridad a la medida; además, ésta responde a una alteración de las condiciones del contrato de servicio con el cliente, por lo que no puede deducirse que fuera una actuación del empresario dirigida a perjudicar al trabajador, y afectó a otros tres trabajadores; de lo que se sigue, por la ausencia del indicio razonable, que la declaración sobre inexistencia de vulneración del derecho fundamental sea válida, si bien el Juzgado construyó su discurso de otra manera, y ha de proceder la desestimación del motivo octavo del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 41 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los artículos 28 y 14 de la Constitución Española.



QUINTO.- Idéntica suerte adversa ha de correr el noveno y último, con el mismo amparado procesal que el anterior, pues se han probado razones organizativas o de producción que constituyen causa justificativa de la medida, por ser consecuencia de la renovación del contrato con el cliente, el cual determinaba una variación de las condiciones en lo que respecta a la necesidad del servicio de 24 horas que ya no era total sino parcial, y fue notificada al recurrente así como a la representación legal de los trabajadores con la antelación mínima exigida de quince días, esto es, notificación el 19 de marzo de 2018 y efectividad el 3 de abril; por lo tanto, el magistrado aplicó debidamente los artículos 41.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, al justificarse los requisitos legales, y 238.7 de la Ley reguladora, cuando declara que la medida está justificada.



SEXTO.- En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 201.1 de la Ley de esta jurisdicción, se desestimará el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Bartolomé contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de Barcelona en los autos 320/2018, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.