Sentencia Social Nº 403/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00403/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 2

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:45168 44 4 2010 0000574

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001032 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000272 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s: Eloisa

Abogado/a:CC OO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FREMAP FREMAP, INSS Y TGSS , CLOTHES VEINTE SL

Abogado/a:PEDRO JOSE MARTINEZ GARCIA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) ,

Procurador/a:FRANCISCO PONCE RIAZA, ,

Graduado/a Social:, ,

RECURSO SUPLICACION 1032/2013

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 403/14

En el Recurso de Suplicación número 1032/13, interpuesto por la representación legal de Eloisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 25 de septiembre de 2012 , en los autos número 272/10, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y, CLOTHES VEINTE S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y subsidiaria demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Eloisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y, CLOTHES VEINTE S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Dña. Eloisa , cuyas circunstancias personales obran en autos, venía trabajando para la mercantil Clothes Veinte S.L. con la profesión habitual de 'costurera con máquinas en taller de confección' cuando el 16 de septiembre de 2008 sufrió un accidente de trabajo. (Parte de trabajo al folio 76 que se da por reproducido) que le afectó el hombro izquierdo, y por el que permaneció de baja médica hasta el 15 de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- La empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, estando vigente el documento de asociación y al corriente de pago de las cuotas.

TERCERO.- Iniciado expediente a instancias de la entidad colaboradora para la determinación en su caso de grado de incapacidad se dictó en fecha 6 de noviembre de 2011 informe médico de síntesis que se dan por reproducido. En el mismo se recoge como afectación actual 'mujer de 56 años en el momento actual en paro. En tratamiento analgésico si precisa (refiere que no es habitual). Refiere falta de fuerza, dolor en la abducción y rotación externa e interna.'

El EVI en su dictamen propuesta de 11 de noviembre de 2009 en el que recoge como cuadro clínico residual 'síndrome subacromial +rotura de tendón supra espinoso' y limitaciones orgánicas y funcionales 'valoración del hombro izdo no dominante: BAA elevación: 90º, abducción 45º aprox. rotación a nalga y por debajo de hombro contralateral en todos los movimientos refiere dolor. Pronosupinacion dolorosa BM 3/5 fuerza 20 en la dcha. 10 en la izda' termina proponiendo la 'declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogida en Baremo 71, izdo hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%'. (Folio 44 vuelta que se da por reproducido).

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 17 de noviembre de 2009 por la que se declaraba a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogida en Baremo 71 en la cuantía de 690,00 euros.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 959,64 euros / mes y fecha de efectos 12 de noviembre de 2009 o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 955,99€. Las partes se muestran conformes en cuanto a la base reguladora, fecha de efectos, y contingencia: accidente de trabajo.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja en el hombro izquierdo el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas en el IMS de 6 de noviembre de 2009.

En el parte Interconsulta del Sescam del servicio de traumatología del centro de salud de Menasalbas de fecha 3 de abril de 2008 la trabajadora es diagnosticada de dolor en muñeca.

Mediante informe de radiología de 22 de marzo de 2011 la trabajadora es diagnosticada en el hombro derecho de tendinosis degenerativa del supraespinoso e infraespinoso. Mínimo derrame en la bursa subacromial-subdeltoidea, leve hipertrofia sinovial en la articulación acromioclavicular. En el hombro izquierdo además es diagnosticada de signos degenerativos (informe a los folios 100 y 101 que se dan por reproducidos)'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado quinto de la resolución de instancia de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo examinado.

De acuerdo con el art. 97.2 de la LRJS , la valoración de las pruebas es facultad privativa del Juez de Instancia (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 , 3 de mayo de 2001 , 10 de febrero de 2002 y 7 de marzo de 2003 , entre otras muchas) y que en caso de existencia de informes médicos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1.993 y 10 de marzo de 1.994 ), no siendo posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

En el presente caso el juzgador de instancia ha tenido en cuenta para formar su convicción plasmada en el relato fáctico de la sentencia todos los informes médicos aportados a las actuaciones, en especial tanto el informe médico de síntesis del EVI y los demás emitidos por centros médicos de la sanidad pública, tal como se deduce del contenido del hecho probado quinto. Es cierto que en el citado hecho probado no se recoge las conclusiones del informe médico pericial de fecha 18/05/2012, aportado por la parte demandante, pero ello se debe a la evidente disparidad que existe entre este informe y el emitido por el EVI, en cuanto a la incidencia incapacitante de las dolencias que padece la trabajadora, lo que obliga al Juez de instancia a reflejar su convicción en el relato fáctico ( y no una mera relación o reproducción de los distintos informes aportados), tras la oportuna valoración de tales informes conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad; criterio que no puede ser sustituido por el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, por lo que el motivo de recurso debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 136.1 y 137.1 b) de la LGSS , y, subsidiariamente el art. 137.1 a) del mismo texto legal , al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de accidente de trabajo.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, de profesión habitual costurera en maquina de taller de confección, padece síndrome subacromial y rotura del tendón supraespinoso izquierdo, con limitación a la movilidad conjunta del hombro izquierdo (no dominante) inferior al 50%. Elevación 90º, abducción 45º, rotación a nalga y por debajo de hombro contralateral. En todos los movimientos refiere dolor, pronosupinación dolorosa. BM 3/5, fuerza: 20 en la derecha, 10 en la izquierda.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

En el presente caso, la dolencia que padece la trabajadora no le inhabilita para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de costurera en maquina de taller de confección, ni le suponen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, pues la limitación funcional afecta exclusivamente a la articulación global del hombro izquierdo (no rector), en un porcentaje inferior al 50%, y con las concretas restricciones a los movimientos al principio señalados, habida cuenta de que el desempeño de su actividad no requiere la realización de esfuerzos físicos importantes, ni la utilización de ambos brazos por encima de los 90º. Por lo que respecta al dolor que refiere la trabajadora sufre a la movilización de la articulación, ha de considerarse, como ya señala la sentencia de instancia, que no se acredita la existencia de tratamiento destinado a mitigar el mismo, ni elemento de juicio que demuestre su existencia fuera de la mera alegación de la actora. Por ello, la calificación de las dolencias como lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a baremo, es ajustada a derecho.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y conformarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Eloisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 25 de septiembre de 2012 , en los autos número 272/10, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y, CLOTHES VEINTE S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1032 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha ocho de abril de dos mil catorce . Doy fe.