Sentencia SOCIAL Nº 403/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000053/2017
NIG: 3501644420160001355
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000403/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000138/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Alfredo . . HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrente AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL S.L. ENRIQUE SANTIAGO QUINTANA
HERNANDEZ
Recurrido INMUEBLES TARAJAL GRANDE S.L. CRISTOBAL ALAMO MEDINA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En los Recurso de Suplicación núm. 0000053/2017, interpuestos por Alfredo . . y AVANZA
RESPONSABILIDAD SOCIAL S.L., frente a Sentencia 000143/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las
Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000138/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./
A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Avanza responsabilidad social S.L. desde el 13-8-14 al 3-3- 15 con la categoría de fregador limpiador conforme a contrato para obra o servio determinado a tiempo parcial de 28 horas. La referida prestación de servicios lo fue en el centro de trabajo denominado Hotel Cristina, de cinco estrellas, propiedad de Inmuebles Tarajal Grande S.L.



SEGUNDO.- AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL, S.L., es una entidad que está calificada e inscrita como CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO de conformidad con Resolución del Servicio Canario de empleo, desde el 22 de Noviembre de 2011, según resolución 11/0502, modificada por otra de 19 de Agosto de 2013.

Además el trabajador actor tiene reconocida una discapacidad superior al 33% mediante resolución de la Dirección General de Bienestar Social adscrita a la Consejería de Bienestar Social del Gobierno de Canarias.



TERCERO.- Las partes suscribieron finiquito que consta en Autos en el que se recoge la cantidad de 195,30 Euros por vacaciones.



CUARTO.- Si fuera de aplicación el convenio colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas, en el nivel V, establecimiento de primera se adeudaría al actor la cantidad de 3.294,34 Euros por los meses de Agosto de 2014 a Marzo de 2015, cantidad que sería de 611,64 Euros por los meses de Febrero y Marzo de 2015.



QUINTO.- Se agotó la vía previa tras papeletas de conciliación de 11-2-16.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Alfredo contra Avanza responsabilidad social S.L., Inmuebles Tarajal Grande S.L. y el Fogasa debo condenar y condeno a Avanza responsabilidad social S.L a que abone a la actora la cantidad de 611,64 Euros y al Fogasa a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a Inmuebles Tarajal Grande S.L. de los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa demandada al abono de determinadas cantidades, en concepto de diferencias salariales, al aplicar indebidamente el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, en lugar del provincial de Hostelería, que es el que corresponde funcionalmente al prestar servicios el demandante como fregador limpiador en Hotel propiedad de la mercantil que arrendó el servicio, ya que, conforme al art 1 de este último convenio, las empresas subcontratadas para prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio, quedan dentro del ámbito del mismo. La estimación parcial de la demanda tiene razón de ser por la excepción de prescripción opuesta por la empresa en relación con parte del periodo reclamado.

Contra la misma se alzan demandante y el Centro Especial de Empleo condenado, formulando los presentes recursos de suplicación, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica el demandante, y con igual dimensión el centro de empleo.



SEGUNDO.- El recurso del trabajador postula una revisión fáctica para que se modifique el hecho probado primero de modo que incluya, que la prestación de servicios inicialmente contratada a tiempo parcial de 28 horas a la semana quot;con fecha 25 de agosto de 2014 es ampliada por acuerdo de las partes a 40 horas a la semanaquot;.

El folio 46 de los autos recoge el señalado pacto de novación contractual, que pese a no ser relevante para modificar el fallo de la sentencia, pues no se discuten las concretas cantidades reclamadas, se recoge para que el relato fáctico de la resolución impugnada se ajuste a la realidad, y, especialmente, por la trascendencia que pudiera tener conforme al art. 222.4 LEC aunque se desconoce si existen otras reclamaciones entre las partes.

Con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 1.973 Ccv al no haber tenido en cuenta el Juez de instancia anterior demanda por despido posteriormente desistida, que al acumular la reclamación de salarios objeto de esta litis, habría interrumpido eficazmente la prescripción.

Se desestima igualmente, pues no se recoge en los hechos probados dato alguno sobre la mentada demanda, lo que impide valorarla como reclamación judicial interruptiva de la prescripción a los efectos del art. 1973 Ccv.

Por lo que hace respecto del importe reclamado por vacaciones, igualmente se desestima por el total incorporado a la demanda al no indicar la parte la concreta norma sustantiva que infringe la sentencia al resolver desestimatoriamente sobre los días reclamados pero no reconocidos. Sí se complementa la cantidad reconocida por la empresa en el finiquito firmado por el actor, en cuanto a la diferencia diaria que supone la aplicación del Convenio de Hostelería de esta Provincia, que es el que la sentencia y esta Sala como se verá, entienden de aplicación. De este modo resulta la suma de 75,94 euros en la que se estima el motivo (14,32 euros diarios de diferencia entre lo abonado y el salario del CC de Hostelería por 5,3 días de vacaciones abonados al no haber sido disfrutados).



TERCERO.- El recurso de la empresa se inicia con un motivo de revisión fáctica para que se recoja, al amparo del art. 193.b) LRJS , el siguiente hecho probado como nuevo: quot;Que el Servicio Canario de Empleo ha remitido una circular a los centros especiales de empleo y en concreto a AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL S.L., en la que informa de la obligatoriedad de la aplicación del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad a los Centros Especiales de Empleo independientemente del sector de actividad que preste servicios, ya sea jardinería, limpieza de edificios y locales, oficinas y despachos, etc..., y ello previa consulta a la Inspección de Trabajo, que se manifiesta en ese sentido y con advertencia de incurrir en infracción de conformidad con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), como con reiteración viene diciendo esta Sala, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

A la vista de tal requisito jurisprudencial el motivo ha de decaer, pues siendo cierto el hecho y resultando de la documental, carece de trascendencia de cara al fallo por cuanto la valoración que se hace en la Circular del Servicio Canario de Empleo no vincula a esta Sala, al no ser fuente del derecho (art. 1 Ccv).



CUARTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3.1 ; 82.3 ; 83.1 y 84.1 del TRLET ; así como el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 09/10/12); y del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. Además cita la sentencia de esta Sala de lo Social de Las Palmas de fecha 25/06/13 -(Rec. nº 924/11 )-; y la infracción de la STS de 23/09/14 -Sala Cuarta- (Rec. nº 50/2013 )- entre otras.

Denuncia que siendo la cuestión a decidir cuál es el convenio colectivo a aplicar al trabajador, si el de Atención a Personas con Discapacidad propio de la empresa o el de Hostelería del sector al que se ha destinado al trabajador (fregador limpiador en hotel), la sentencia de instancia no se ha sujetado a lo previsto en el art. 82.3 ET al inaplicar el primero de los convenios citados, que en su art. 1.3 incluye expresamente dentro de su ámbito funcional a los Centros Especiales de Empleo, entre los que se encuentra la recurrente Avanza Responsabilidad Social, SL. Además, el personal incluido en el convenio es personal discapacitado contratado por un CEE mediante empleo protegido, que se beneficia de especialidades para salvaguardar el empleo de este colectivo. De ahí la necesidad del convenio colectivo especial y su no afectación por otro de ámbito distinto.

El motivo no prospera. En el mismo sentido ha sido resuelta por esta Sala cuestión idéntica en Sentencia de 29 de septiembre de 2015, rec. 638/2015 , a cuya fundamentación en derecho nos remitimos: quot;Sentado lo que antecede, la Sala ha de traer a colación, en primer término, lo dispuesto en el art.

1 del Convenio Colectivo de Hostelería de La Provincia de Las Palmas : 'Artículo 1. Ámbito funcional.-El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería . Igualmente afectará a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios , las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I.

Quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas, prestados por trabajadores o trabajadoras cuya categoría profesional y/o funciones no se encuentren incluidos en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería .' Igualmente la Sala, a tal efecto, trae a colación su sentencia de fecha 06/11/13 -(Rec. nº 780/13 ) por resultar muy ilustrativa en relación a las cuestiones aquí suscitadas y en cuyo Fundamento de Derecho

SEGUNDO señala (.) 'Al regular su 'ámbito funcional' - artículo 1- el Convenio Provincial de Hostelería establece que ' afectará' a las empresas contratadas para prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio que quedan obligadas a aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentran prestando tales servicios , las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda la categoría del establecimiento, previsión que persigue evitar la utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una ETT, que sí tienen obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal, y que es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. En suma, se trata de una previsión que encuentra fundamento en el artículo 6.4 Código Civil , aplicando la norma que se pretende evitar con la maniobra fraudulenta y que, en contra de los que manifiesta la empresa en su escrito de impugnación al recurso, no es una ' extralimitación contraria al ordenamiento jurídico' - por transgredir la regulación sobre adhesión y extensión de los convenios articulo 92 E.T .- sino la búsqueda de una solución al conflicto de la determinación de la regulación convencional aplicable a los supuestos de externalización, que no parece pueda ser adecuadamente resuelta desde la perspectiva del artículo 81.4 E.T . que parece regular los problemas derivados de la existencia de dos o más convenios colectivos que, desde un distinto ámbito de aplicación territorial, regulan una misma actividad, pero no aquellas otras en que pueden concurrir no ya una sino distintos Convenios Colectivos : uno para la empresa propietaria del centro , otro para la concreta actividad global que se desarrolla en el mismo, otros posibles del sector, para cada una de las diversas actividades externalizadas por la empresa principal y aún es posible de que otro propio de cada una de las empresas de servicio que han conseguido una contrata en la empresa principal.

La STSS Castilla - La Mancha 22 marzo 2006 (AS 2006/1512), en cuya fundamentación se asientan nuestras conclusiones, mantiene para los supuestos de empresas multiservicios, ante la ausencia de regulación especial de carácter general , la ' aplicación analógica ' de la normativa propia de las empresas de trabajo temporal, básicamente coincidente con la acogida por la solución dada por los negociadores del convenio provincial.

Dicho esto, Manjarso S.L. no queda vinculada por tal disposición porque en el párrafo tercero del propio artículo 1 del Convenio Provincial de Hostelería se dice: ' quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas prestadas por trabajadores so trabajadoras cuya categoría profesional y / o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería ' y si bien la categoría de ' socorrista ' se incluye en el Área funcional sexta (artículo 16 f) de conformidad con el artículo 15.2 de IV ALEH., el Área funcional sexta sólo incluye los 'servicios de ocio, deporte, animación, esparcimiento y relax, así como servicios termales, belleza, salud y similares', cuando sean ' prestados directamente por las empresas de Hostelería con carácter complementario a la actividad principal hostelera. En suma, el servicio de socorrista al ser prestado a través de empresa contratista queda excluido del Convenio '.

La parte impugnante se opone a ello invocando como causa de inadmisibilidad que el Tribunal Supremo ya ha resuelto el tema en sentido contrario a la tesis del recurso e invoca la Sentencia de fecha 21.12.2010 (Recurso 208/2009 ), que afirma: '.El derecho a la negociación colectiva es básicamente de configuración legal, lo que implica -entre otras cosas- que sus titulares no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, sino que han de sujetarse a la normación legal sobre los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento».

De forma que los «cauces» -como se afirma literalmente en la STC 101/1996, de 11 de julio , FJ 7- que sirven de marco legal y en el seno de los cuales se articula y desarrolla la negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, por ello resultan indisponibles para cualquiera de los interlocutores ( SSTC 80/2000, de 27/Marzo, FJ 6 ; 85/2001, de 26/Marzo , FJ 6) ( STS 20/06/06 -rco 189/04 -).

2.- En este orden de cosas, es constante afirmación jurisprudencial que si bien el principio general en la materia es que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden (conforme al art. 83.1 ET ), esta regla «no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad ( STS 20/09/93 -rec. 2724/91 -) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes ( STS 23/06/94 rec. 3968/92 -), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios . Desde esta perspectiva hay que señalar (...) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores » ( SSTS 19/12/1995 -rec. 34/1995 -; 28/10/1996 -rec. 566/96 -; y 02/12/96 -rec. 1149/96 -) ( SSTS 03/05/06 -rco 104/04 -; 06/10/08 rco 10/07 -; y 21/05/09 -rcud 2914/08 -). O lo que es igual, la regla general de libertad en la delimitación del ámbito del convenio (citado art. 83.1 ET ) no es absoluta, sino que está limitada por criterios objetivos, que atienden a la representación y legitimación de los negociadores ( SSTS 20/09/93 rco 2724/91 -; 23/06/94 -rco 3968/92 -; 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -) y a la configuración del Convenio como norma, lo que exige vinculadamente al principio de igualdad ante la Ley- que la exclusión del ámbito natural del Convenio haya de tener justificación objetiva y razonable ( SSTC 52/1987, de 7/Mayo ; y 136/1987, de 22/Julio . Y STS 09/10/03 -rco 103/02 -) ( STS 14/03/07 -rco 158/05 -). Y además, pese a que la representatividad de los negociadores no se hubiera cuestionado al constituir la mesa de negociación, nada impide que pueda revisarse después en vía jurisdiccional este dato, que afecta a la validez total o parcial del pacto suscrito ( SSTS 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -).

3.- Y porque la libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, el convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el art. 82.3 ET al disponer que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio ( SSTS 28/10/96 -rco 566/96 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -). A lo que añadir que un Convenio Colectivo no puede válidamente establecer normas que produzcan sus efectos fuera del ámbito propio del mismo, y las disposiciones que impongan una aplicación que sobrepase ese ámbito carecerán de validez (así, STS 23/07/03 -rco 75/02 -).'.

A juicio de la Sala, sin embargo, la cuestión es diferente, pues en la Sentencia invocada lo que se hace por parte de los negociadores del Convenio Colectivo es incluir sin más en el ámbito funcional del mismo a determinadas empresas, que a partir de ese momento forman parte de ese ámbito funcional, sin que puedan pertenecer a otro.

En el caso que ahora se examina el Convenio Colectivo el art. 1 no incluye en su ámbito funcional a empresas de otro sector (como se hace en la sentencia que se cita), sino que establece que aquellas empresas, ajenas al sector, que realicen uno o varios servicios actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio Convenio Colectivo , aplicarán, solo durante el periodo de prestación de los servicios , las condiciones generales del mismo, y, en particular, las tablas salariales.

Viene, pues, el legislador convencional a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, estableciendo una regla, análoga a la que contempla la Ley, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, para las empresas de servicios .

En efecto, cuando en el año 1994 se legalizaron las Empresas de Trabajo Temporal, (hasta entonces consideradas alegales por la doctrina) a través de la Ley 14/1994 a las mismas no les era de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria, en las condiciones de trabajo de estas sino que se regían por el propio Estatuto de los Trabajadores o por el Convenio Colectivo de las Empresas de Trabajo Temporal.

Dicha materia se modifica: Por la Ley 29/1999 que establece que 'los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa usuaria.'; Por la Ley 35/2010 que en su art. 17 ha dado nueva redacción al art. 11 en los siguientes términos: '.Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.'.

Pues, bien, lo que ha hecho el legislador convencional en el Convenio Colectivo de Las Palmas es llevar esa regla al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT).

Ello implica no que las empresas de servicios entre en el ámbito funcional de la actividad de hostelería , sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad.

Llegados a este punto hay que destacar que la empresa de servicios concurre libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata.

Es decir, las empresas de servicios que realizan actividades externalizadas por otras empresas, en régimen de contrata, conocen la regla del Convenio Colectivo y ajustaran sus ofertas a dichos costes, sin que sea invocable perjuicio alguno, pues puede la empresa ofertar en la contrata un precio que obviamente ha de tener en cuenta la regla del artículo 1 del Convenio Colectivo , que por otra parte no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 de la Constitución Española , (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trabajo igual salario.

Entiende, por ello, la Sala que la pretensión de la parte recurrente es ajustada a derecho y que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el que postula la parte en su revisión fáctica.(.) Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado la Sala concluye que el Convenio Colectivo de aplicación es el del Sector de Hostelería de La Provincia de Las Palmas pues, evidentemente, ello se desprende, sin género de duda alguna, del contenido, entre otros, del indicado artículo 1 . -( artículos 37 CE 78 ; 3 y 82 y ss; 1255; 1258 y 1281 a 1289 del Código Civil )-. Y, sin que, por otra parte, las sentencias citadas por la aquí recurrente resulten de aplicación en los términos interesados por la misma. Y así, en la dictada por esta Sala en el Recurso nº 924/2011 hace referencia a una actividad económica y a sendos Convenios Colectivos ajenos a los que aquí están en cuestión.quot; En sentencia de 18 de octubre de 2016 (rec 746/2016 ) reiterábamos la fundamentación y añadíamos: 'Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado la Sala concluye que el Convenio Colectivo de aplicación es el del Sector de Hostelería de La Provincia de Las Palmas pues, evidentemente, ello se desprende, sin género de duda alguna, del contenido, entre otros, del indicado artículo 1 . -( artículos 37 CE 78 ; 3 y 82 y ss; 1255; 1258 y 1281 a 1289 del Código Civil )-. Y, sin que, por otra parte, las sentencias citadas por la aquí recurrente resulten de aplicación en los términos interesados por la misma. Y así, en la dictada por esta Sala en el Recurso nº 924/2011 hace referencia a una actividad económica y a sendos Convenios Colectivos ajenos a los que aquí están en cuestión.

Y por lo que se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo -Sala Cuarta- de fecha 23/09/14 -(Rec. nº 50/2013 )-, hace referencia a un supuesto de subrogación empresarial, lo cual no se contempla en el supuesto aquí enjuiciado.gt;gt; Cierto es que en la resolución de esta Sala de 25/06/13 (rec. 924/2011), a la que se refiere la sentencia aquí recurrida, se entendía que no era aplicable el Convenio del Sector de Transporte Discrecional de Viajeros de la Provincia de Las Palmas pues con la inclusión de los trabajadores con discapacidad de centros Especiales de Empleo en el X Convenio Colectivo de centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de personas con discapacidades, de ámbito estatal debía entenderse que el convenio colectivo específico para centros Especiales de Empleo, con independencia de la concreta actividad que desarrollan, prima sobre el convenio sectorial, en virtud del principio de especialidad o especificidad. Y así es, efectivamente, como lo tiene reiteradamente establecido el Tribunal Supremo (ver, por todas, la sentencia del TS de 24/11/15, rec. nº 136/2014 ).

A ello no obsta lo que razonábamos en las sentencias de 06/11/13 (rec. 780/2013 ) y de 29/09/15 (rec 638/2015 ), siendo el criterio establecido en éstas el que debe aplicarse al caso de autos, donde nos encontramos una vez más ante el Convenio Provincial de Hostelería (no de Transporte de Viajeros o de Limpieza), habiendo de estarse a lo que se dispone en el art. 1 del mismo, que incluye en su ámbito funcional a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional del Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicarse al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en dicho convenio, y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I, tal y como sucede en el supuesto objeto del presente recurso.' En aplicación de la misma fundamentación jurídica al caso de autos, cuya problemática se plantea con igual alcance que en el resuelto en las sentencias transcritas, no se aprecia infracción de las normas y jurisprudencia denunciadas por la recurrente y, por lo tanto, desestimamos el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y es que la actividad a que se destina al demandante como 'fregador limpiador' está contemplada en el V ALEH (BOE 21.5.15) en su Anexo I áreas funcionales segunda (fregador), y cuarta (limpiador) y, por ello, queda dentro del ámbito funcional de aplicación del convenio provincial de hostelería conforme a lo previsto en su art. 1 antes reproducido.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia salvo por el importe en que se incrementa la cantidad objeto de condena por estimación parcial del recurso del trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Alfredo y desestimamos el interpuesto por la demandada AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL SL contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia, revocamos en parte la misma para elevar el importe objeto de condena en 75,94 euros, por lo que la misma queda en 687,58 euros que deberá abonar Avanza Responsabilidad Social SL. al demandante, D. Alfredo .

Condenamos en costas a la empresa por importe de 800 euros que comprenden los honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Se acuerda la pérdida del depósito y se acuerda que se de a la cantidad consignada el destino legal por el Juzgazo de instancia.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0053/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .