Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00403/2021
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: CRP
NIG:06015 44 4 2021 0001595
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000379 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Sergio
ABOGADO/A:MARIA LUISA GONZALEZ ADAME
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:ASOCIACION DE DESEMPLEADOS DE BADAJOZ ADEBA, Juan Enrique
ABOGADO/A:ESTRELLA MARIA SANTIAGO GUILLEN,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 403
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, promovidos por D. Sergio, que compareció asistida por la letrada Dña. María Luisa González Adame, frente a la ASOCIACIÓN DE DESEMPLEADOS DE BADAJOZ (en adelante, 'ADEBA'), en cuyo nombre compareció la letrada Dña. Rosa Dorado Horrillo, y frente a D. Juan Enrique, que compareció asistido por la misma letrada. También fue emplazado el Ministerio Fiscal, que no compareció.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 14-5-2021 se interpuso demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por las partes actoras frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimaron pertinentes a su derecho, solicitaron se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de conciliación y juicio a las partes para el día 5-10-2021, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada, por su parte, contestó oralmente a la demanda solicitando el dictado de una sentencia absolutoria, previo recibimiento del pleito a prueba. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido. Tras ello, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-ADEBA es una asociación inscrita en el registro de asociaciones de la Consejería de Presidencia y Trabajo de la Comunidad de Extremadura, en la provincia de Badajoz, con fecha de constitución de 30-6-1997. Esta asociación se dedica a la actividad de vigilancia de parking públicos en Badajoz capital -folio 21-.
En fecha 17-9-1997 ADEBA firmó con el Ayuntamiento un convenio de colaboración por el que ADEBA se encargaba de organizar, con sus propios asociados, la ayuda al estacionamiento de vehículos privados en las zonas acordadas -folios 136 y 137-.
Dicha asociación figura con el CNAE 5221 'Actividades Anexas al Transporte terrestre',a la que le resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de aparcamientos y garajes -folios 34 a 36-.
El presidente de la junta directiva de ADEBA es D. Juan Enrique -folio 138-.
La asociación tiene como única actividad la de la gestión y explotación de parkings, cobrando tickets de parking, aparcando coches y haciendo labores de vigilancia -declaración testifical de D. Argimiro, D. Carlos Miguel y D. Aurelio, que han sido trabajadores de la asociación demandada-.
SEGUNDO.-El actor, D. Sergio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con jornada a turnos rotatorios, una semana de mañana en horario de 7:30 a 16:00 horas y otra de tarde de 16:00 horas a 23:00 horas, con la categoría profesional de vigilante (agente de aparcamiento), correspondiéndole, conforme al VI convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE de 17-5-2018) y las nóminas aportadas, un salario diario, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 50,60 euros - contrato de trabajo, nóminas y convenio colectivo aportados por la parte actora y declaración testifical de D. Carlos Miguel y de D. Aurelio en cuanto al horario de trabajo del actor, -.
TERCERO.-En fecha 2-3-2021 se comunicó por el Ayuntamiento de Badajoz a ADEBA que, en caso de no presentar la documentación requerida en su día con fecha 5-10-2020, de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, se entenderá que la vigencia del convenio firmado en su día con esa asociación está siendo incumplido por la misma y, en consecuencia, con fecha 15 de marzo de 2021, deberían dejar de utilizar las instalaciones y espacios públicos cedidos en su día por el Ayuntamiento de Badajoz, debiendo abandonarlas en la citada fecha y dejando las mismas libres de cargas y enseres -folio 155-.
El 12-3-2021 se comunicó por el Ayuntamiento de Badajoz a ADEBA que no renovarían la cesión del local situado en la calle Afligidos, y en sesión celebrada el 9-4-2021 se acordó por el Ayuntamiento inicio de expediente de procedimiento de desalojo de la sede de ADEBA en calle Afligidos -folios 141 y 142-.
CUARTO.-En fecha 5-4-2021 se notificó al actor carta de despido con el siguiente tenor literal:
'Muy señor nuestro:
La dirección de esta empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 52 c ) y 53 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadoresle comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula, con efectos el día 31 de Marzo de 2021 despido objetivo por causas organizativas, técnicas y económicas.
Las causas que han motivado el despido son, como ya conoce, la falta de liquidación económica de esta empresa, la cual ya hace años que venimos soportando con el agravamiento de la actual crisis sanitaria.
Usted es conocedor del importante descenso que viene experimentando la actividad a lo largo del año 2020-2021. Si establecemos una comparativa con el año 2019 vemos que en el primer trimestre del año anterior los ingresos superaban los de este año, al igual que en el segundo trimestre y, en el caso del tercer trimestre si los ingresos son superiores es en consecuencia de la disminución de trabajadores.
Como es natural este descenso en la producción contratada ha marcado considerablemente los datos referidos a la rentabilidad de la actividad. Si a estas cantidades le aplicamos el total de gastos directos imputables a la actividad y los indirectos, existen perdidas y eso se traduce en deudas con diferentes organismos públicos y proveedores externos.
Además, como bien conoce es sabido público y notorio que el Excmo. Ayuntamiento y las Gerencias de Salud están cerrando los parking cedidos a ADEBA, por lo que hay que reducir de manera considerada el personal al servicio de ADEBA.
Se hace constar en esta comunicación, que en base a la situación económica de la empresa no es posible poner a disposición de la empresa la indemnización correspondiente equivalente a 20 días de salario por año de trabajo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. [...]'-carta de despido aportada con la demanda-.
ADEBA envió la misma carta a otros cuatro trabajadores -folios 145 a 147-.
QUINTO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de la relación laboral la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
SEXTO-.En fecha 1-2-2021 se comunicó por ADEBA a la autoridad laboral el inicio de un ERTE para la suspensión temporal de 10 contratos de trabajo de 10 empleados dedicados a la actividad de guarda y custodia de vehículos, estableciéndose como causa del ERTE la fuerza mayor derivada de la pandemia de COVID-19 que impide el desarrollo habitual de la actividad. En la memoria de las causas que motivan el expediente se hace constar que la actividad de la empresa es la vigilancia de parkings públicos en Badajoz capital -folios 17 a 23-.
El actor trabajaba en el aparcamiento de la calle Prim. A la fecha del despido, este aparcamiento seguía funcionando y ADEBA estaba trabajando en el mismo, sacándose personal del ERTE para reincorporarlo a dicho aparcamiento - declaración testifical de D. Argimiro, D. Carlos Miguel y D Aurelio -.
SÉPTIMO.-En fecha 29-9-2021 se dictó resolución de la TGSS sobre inscripción de ADEBA como empresario en el sistema de la Seguridad Social, con el código de actividad económica 'Otras actividades asociativas'-folio 139-.
OCTAVO.-En fecha 13-11-2020 se presentó por el actor frente a ADEBA demanda en reclamación de cantidad, que fue admitida por decreto de fecha 26-11-2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, citándose a las partes para que comparecieran el 27-9-2021 para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio -folios 37 a 46-.
NOVENO.-El día 13-4-2021, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 30-4-2021, al que no comparecieron las partes demandadas, citados en legal forma, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -documental aportada con la demanda-.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes la documental aportada por ambas partes e interrogatorio de testigos, considerándose únicamente relevante la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
SEGUNDO.-Hechas las precisiones anteriores en cuanto a la valoración de la prueba, y en relación con el fondo del asunto, la parte actora pretende con carácter principal que la extinción de la relación laboral operada el día 31-3-2021 sea considerada como un despido nulo, lo que obliga a entrar a analizar si concurren en este caso hechos acreditativos de vulneración de derechos fundamentales que pudieran justificar la declaración de nulidad del despido pretendida, que la parte actora solicita en su demanda alegando que el verdadero motivo de la extinción de su contrato es el haber interpuesto demanda en reclamación de derechos y cantidad para que se le reconociera la aplicación del convenio de aparcamientos y garajes, lo que se identifica con la vulneración de la garantía de indemnidad, que forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE. La parte demandada se opuso a la demanda justificando la extinción de la relación laboral en el hecho de que se había acabado el convenio de colaboración con el Ayuntamiento de Badajoz y que tuvieron que desalojar los parkings que les habían cedido y que ahora estaban cerrados. Alega asimismo que pasaron 6 meses desde que se interpuso la demanda de conciliación hasta el despido y que es tiempo suficiente como para no considerar el despido nulo por represalia ante la demanda.
Planteada la litis en estos términos, respecto a la normativa aplicable, el art. 181.2LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
En relación con la garantía de indemnidad prevista en el art. 24 CE, que es el único derecho fundamental que pudiera verse vulnerado a la vista de los hechos alegados, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que ' La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.
La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses.'
Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, de la prueba practicada se observa que la acción del trabajador frente a la demandada mediante la interposición de una demanda en reclamación de derechos y cantidad para que se le aplicara el convenio de parkings se produjo el día 13-11-2020 , teniendo la medida extintiva notificada al actor efectos del 31-3-2021, lo que supone un periodo de menos de cinco meses que conduce a apreciar en este caso el requisito de proximidad en la relación acción-reacción que produce la concurrencia del indicio de vulneración de garantía de indemnidad, que hace que deba operar la regla de la inversión de la carga de la prueba en el sentido de que ha de ser la empresa la que debe ofrecer la acreditación suficiente de una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada.
Para ello, procede entrar a valorar y analizar la legalidad de dicha decisión extintiva de la empresa respecto al trabajador afectado y, en este sentido, comprobar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos de forma del despido objetivo previstos en el art. 53.1ET cuyo incumplimiento alega la parte actora, teniendo en cuenta que las causas del despido objetivo del trabajador son las económicas, técnicas y organizativas prevista en el art. 52 c) ET.
En este sentido, en cuanto a los requisitos de forma del despido por causas objetivas, el art. 53.1ET dice que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computando desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52,c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
Sobre la cuestión del requisito de la comunicación escrita al trabajador expresando la causa del despido, hay que precisar, como dice la jurisprudencia, que el contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, sino que ha de ser concreto, claro y preciso ( SSTS 22-10-90 o 28-4-97), todo ello con la finalidad de poder dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas ( SSTS 28-6-85, 22-2-93, 28-4-97 o 18-1-00).
En concreto, cuanto se trata de un despido por causa económica, como es este el caso, se debe expresar la causa concreta y próxima de la decisión empresarial extintiva para proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que se funda tal despido, sin que baste la remisión genérica a la causa objetiva de despido o a la crisis económica actual (STSJ Castilla León, de 28-3-2012), o a la propia situación económica de la empresa ( STSJ Extremadura, de 12-3-2001). La comunicación debe permitir que el trabajador pueda conocer la situación de la empresa para proceder al despido objetivo ( STSJ Murcia, de 28-7-95 o Asturias de 22-12-95); los ejercicios o periodos en los que se producen ( STSJ Comunidad Valenciana, de 12-7-2001 o Cantabria, de 30-7-2001); y no es suficiente una referencia genérica.
Teniendo en cuenta esta doctrina interpretativa del requisito en cuestión ha de analizarse la carta de despido y, en este sentido, a la vista de la misma, cabe decir que no se cumple con el requisito de la precisión exigida en la expresión de la causa del despido. Ello ha de entenderse así porque, si bien en la carta de despido se hace una referencia genérica a falta de liquidación económica de la empresa, al descenso de la actividad a lo largo del año 2020-2021 apuntando una comparativa con el año 2019 en tres trimestres y a la existencia de pérdidas, lo cierto es que no se expresa en la misma dato económico concreto alguno referido a los tres trimestres consecutivos en comparación con el mismo trimestre del año anterior que exige el art. 51.1 c) ET para poder despedir por causa de disminución de ingresos, ni tampoco los resultados totales de ejercicios económicos precedentes o provisionales del periodo inmediato a la decisión extintiva que pudiera dar a conocer la causa concreta y próxima del despido que pudieran permitir a la parte actora, a la vista de la carta de despido, tener un conocimiento preciso de la situación real de la empresa para poder tener la posibilidad de discutir esos datos en el acto del juicio, tal y como exige la doctrina citada.
También se alude en la carta a que el Exmo. Ayuntamiento de Badajoz estaba cerrando los pakings cedidos a ADEBA, pero no se hace una exposición concreta de cuál era el parking al que estaba destinado el actor ni si este era de los que iba a cerrar a la fecha del despido.
Ello lleva a la conclusión de que dichas omisiones impiden al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que se funda tal despido, generándole con ello indefensión.
Lo dicho hace indiferente el hecho de que se hayan aportado datos económicos a través de la documental aportada por la demandada en el acto del juicio, pues los datos que en esta documental se recogen no se expresaron en la carta de despido, la cual debe tener como una de las finalidades dar a conocer al actor los motivos del despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas ( STS 28-6-85, 22-2-93 , 28-4-97 o 18-1- 2000), lo que en este caso se entiende que no se ha posibilitado, así como delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( STS 7-2-90 o 18-5-90), lo que en este caso ha de entenderse que ha alegado la empresa, pues presenta con posterioridad a la redacción de la carta de despido unos datos económicos relativos a deudas con la agencia tributaria y con la Seguridad Social que no aparecen en dicha carta de despido, lo que resulta inadmisible, porque la empresa solo puede oponerse para justificar el despido en los hechos que se recojan en la carta sin que pueda fundar el despido en causas no previstas en la misma, lo que ha de considerarse que supone un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 105.2LRJS. Ello ya daría lugar, como mínimo, a la consecuencia de tener que declarar la improcedencia del despido de conformidad con el art. 53.4ET.
Corresponde a continuación entrar a valorar el cumplimiento del trámite formal de la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de 20 días por año de servicio, prevista en el art. 53. B) ET.
En este sentido, hay que decir que no se puso a disposición del trabajador, en el momento de la notificación del despido, la indemnización que se dice en la carta de despido, alegando la empresa su situación económica que le impedía cumplir con este trámite.
Respecto a esta cuestión, el art. 53.1ET dice que '[...] Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.'
En relación a la normativa expuesta, la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 23 de octubre de 2013 dice que 'La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 51y 52 del Estatuto de los Trabajadoresy de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución . Invoca la parte recurrente que, al concurrir las causas económicas, ha de entenderse que el Ayuntamiento demandado no podía poner a disposición del trabajador la indemnización legal. El artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadoresexige al empleador 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'. La mera concurrencia de causas económicas no justifica la falta de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal, sino que es necesario que exista además, una falta de liquidez, que la situación deficitaria se evidencie en la falta de tesorería, de efectivo para hacer frente a la misma. Son conceptos diferentes y, en este sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2010 (Rcud 3781/2009 ). Y, en el caso de autos, no ha quedado acreditada la falta de liquidez en la fecha de efectividad del despido objetivo . De este modo, desde marzo a agosto de 2011 el arqueo general mensual del Ayuntamiento demandado fue negativo, siendo a fecha 31 de agosto de 2011 de -1.103.080,13 euros. Sin embargo, el arqueo a 30 de septiembre de 2011, fue positivo de 377.922,72 euros. Por consiguiente, se desestima este motivo de recurso.'
A la vista de la normativa y doctrina citada, hay que recalcar que, a pesar de la posibilidad de que la entidad demandada no pusiera a disposición del trabajador la indemnización debida en la fecha de la notificación del despido por falta de liquidez, tal falta de liquidez ha de ser probada por la mencionada entidad en el acto del juicio, lo que en este caso no se ha producido, puesto que, aunque se han aportado documentos de deudas con la agencia tributaria y con la Seguridad Social, lo cierto es que no se ha presentado prueba alguna relativa a soporte documental contable (principalmente la relativa a las cuentas de caja y banco) que corrobore que en el momento de la notificación del despido el arqueo de caja fuera negativo, por lo que ha de entenderse que no ha quedado acreditada la falta de liquidez de la empresa demandada en la fecha de la mencionada notificación del despido objetivo operado, razón por la cual ha de considerarse que se ha producido el incumplimiento de la obligación de abono simultaneo de la indemnización a la comunicación extintiva, lo que conduciría también a la declaración judicial de improcedencia del despido objetivo y no es susceptible de subsanación posterior ( STS 26-7-2005).
Partiendo que ya de que no se han cumplido los requisitos formales del despido, que ya de por sí, y considerados aisladamente, darían lugar por sí solos a la improcedencia del despido, resulta pertinente valorar otros hechos para determinar si en su conjunto la empresa ha ofrecido la justificación objetiva y razonable del despido del actor que salvara el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad que llevaría aparejada la declaración de nulidad del despido.
En este sentido, es cierto que, junto al trabajador, se despidieron a otros 4 trabajadores por las mismas causas que a aquél y que en fecha 2-3-2021 se comunicó por el Ayuntamiento de Badajoz a ADEBA que, en caso de no presentar la documentación requerida en su día con fecha 5-10-2020, de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, se entendería que la vigencia del Convenio firmado en su día con esa Asociación estaba siendo incumplido por la misma y, en consecuencia, con fecha 15 de marzo de 2021, deberían dejar de utilizar las instalaciones y espacios públicos cedidos en su día por el Ayuntamiento de Badajoz, debiendo abandonarlas en la citada fecha y dejando las mismas libres de cargas y enseres.
No obstante, también ha quedado probado que el actor trabajaba en el aparcamiento de la calle Prim y que a la fecha del despido este aparcamiento seguía funcionando y que ADEBA estaba trabajando en el mismo, siendo así que incluso se sacó personal que se encontraba en ERTE, y que se dedicaba a la guarda y custodia de vehículos (que es la misma actividad que realizaba el actor), para reincorporarlo a dicho aparcamiento, de donde se desprende la necesidad de cubrir el puesto que el actor había dejado tras el despido y ello, junto a lo antes dicho respecto a la falta de requisitos formales en la comunicación de despido, lleva a la conclusión de que realmente no existió justificación objetiva y razonable suficientemente acreditada de la decisión extintiva empresarial que afectó al actor y que pudiera destruir el indicio de vulneración de garantía de indemnidad que se ha constatado en este caso, todo lo cual implica que, atendidas las circunstancias antes expuestas, se deba considerar tal despido operado por la empresa como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad reconocida en el art. 24 CE, de conformidad con el art. 55.5ET.
El hecho de que se haya acordado la nulidad del despido produce como efecto, según el art. 55.6 ET y 113 LRJS, la inmediata readmisión del trabajador por parte de ADEBA, con abono de los salarios de tramitación.
Hay que precisar que en las presentes actuaciones también ha sido demandado el presidente de la junta directiva de ADEBA, D. Juan Enrique, respecto del que se alega en demanda que es el verdadero responsable de la situación del actor siendo imputable y responsable solidario por la gestión realizada, así como por no haber realizado los actos que corresponden a su cargo a efectos laborales, utilizando la sociedad para no afrontar los pagos y como pantalla de su propia personalidad para intentar evitar su responsabilidad, al no realizar actos para preservar el patrimonio social confundido con el personal.
Esta alegación obliga a entrar a valorar el papel que dicho demandado ostentaba en la empresa para determinar si puede derivarse del mismo alguna responsabilidad en cuanto al despido operado al actor.
En este sentido, para que se pudiera derivar responsabilidad del demandado persona física, se habrían de cumplir los requisitos de la doctrina del levantamiento del velo, que se aplica respecto de los socios, administradores o consejeros, pero para que opere debe acreditarse que el demandado ha utilizado fraudulentamente y en provecho propio la personalidad jurídica que el ordenamiento reconoce a las compañías mercantiles, principalmente descapitalizándola para traspasar al patrimonio personal los activos y al societario el pasivo. Pues bien, en este caso, el demandado es el presidente de ADEBA en el momento de los hechos. No obstante, no se ha aportado prueba alguna acerca de que hubiera utilizado fraudulentamente y en provecho propio la personalidad jurídica de la asociación descapitalizándola para traspasar al patrimonio personal los activos y al societario el pasivo, por lo que, en consecuencia, cabe declarar la falta de responsabilidad de D. Juan Enrique en este proceso.
TERCERO.-Fundamento aparte merece la cuestión principal que resultó controvertida en el juicio, como lo fue el salario del actor, toda vez que por la parte actora se defendió que es el correspondiente al VI convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes, por ser esta la actividad a la que entiende que se dedica la empresa, mientras que por la parte demandada se defendió la inexistencia de convenio, por no resultar aplicable a las asociaciones dedicadas a actividades asociativas, como lo es la demandada, por lo que considera que se le debió abonar el SMI más los complementos reconocidos en nómina, o subsidiariamente el convenio de intervención estatal 2015- 2017.
También alegó, con carácter previo, la existencia de falta de precisión de la demanda al establecer un salario diario, pero no fijar las bases de cálculo del mismo. Al dar la palabra a la parte actora, esta precisó que se fijó teniendo en cuenta la aplicación del citado VI convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes y concretó los conceptos y cantidades que integrarían tal salario propuesto en demanda.
Ante esta aclaración, la demandada contestó de forma detallada y pormenorizadamente a cada punto alegado por la parte actora para defender el salario que propuso en la contestación, por lo que, de existir alguna inconcreción en la demanda, esta se entiende subsanada tras la aclaración sin que ninguna indefensión se haya causado a la demandada, visto, como se ha dicho, la extensa y completa contestación que hizo a cada punto que manifestó la defensa de la parte actora.
No hay que olvidar que con carácter general el art. 80.1 c) LRJS obliga a que se contenga en la demanda la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas y que, con carácter específico, y en relación con la cuestión que nos ocupa, el art. 104LRJS solo obliga como uno de los requisitos de la demanda que se contenga en la demanda el salario, que en este caso sí se ha fijado por la actora, sin que la precisión que se ha hecho en el acto de aclaración de la demanda suponga una variación sustancial de la misma, como pretendió la parte demandada, puesto que tras esta aclaración no se ha propuesto un salario distinto ni mayor que el señalado en demanda y no se ha producido, por tanto, una alteración de los hechos en que se funda la demanda susceptible de producir indefensión a la parte demandada.
Precisado lo anterior, y entrando a resolver la cuestión controvertida, se ha de comenzar por señalar que, con independencia de la forma jurídica que adopte la entidad empleadora (sea la de asociación o la de sociedad mercantil y de que opere en el tráfico jurídico con o sin ánimo de lucro), lo cierto es que a lo que se ha de atender para determinar el convenio aplicable es a la actividad a la que esta se dedique en el ámbito de la relación laboral que une a las partes, pues, como recuerda la STSJ de Cataluña, de 8 de marzo de 2016 'el ámbito funcional de aplicación de un convenio sectorial es objetivo, atendiendo en exclusiva a la actividad desarrollada por la empresa, prevaleciendo -en caso de divergencia- la actividad real sobre la inscrita en el Registro Mercantil o sobre el Convenio que figure en el contrato de trabajo, y, en caso de que la empresa desarrolle diversas actividades, hay que estar a la principal o prevalente.'
Pues bien, aplicando la doctrina expuesta, y con indiferencia de que exista una resolución de la TGSS de fecha muy posterior al despido del trabajador sobre inscripción de ADEBA como empresario en el sistema de la Seguridad Social, con el código de actividad económica 'Otras actividades asociativas', y que, por tanto, no se puede tener en cuenta a los efectos de este proceso, ha quedado acreditado que fue la propia demandada la que en la memoria de las causas que motivaron el ERTE que se remitió a la autoridad laboral señalaba que la actividad de la empresa es la vigilancia de parking públicos en Badajoz capital. También consta que ADEBA firmó con el Ayuntamiento un convenio de colaboración por el que ADEBA se encargaba de organizar, con sus propios asociados, la ayuda al estacionamiento de vehículos privados en las zonas acordadas, así como que dicha asociación figuraba con el CNAE 5221 'Actividades Anexas al Transporte terrestre', a la que le resulta de aplicación, según informa con carácter orientativo el Ministerio de Trabajo y Economía Social (folio 36) el convenio colectivo del sector de aparcamientos y garajes.
Por último, también se acredita por la testifical practicada que ADEBA tiene como única actividad la de la gestión y explotación de parkings, cobrando tickets de parking, aparcando coches y haciendo labores de vigilancia, siendo así que el actor prestaba servicios en la actividad de vigilante (agente de aparcamiento), datos fácticos todos ellos que permiten llegar a la conclusión de que resulta de aplicación el VI convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes, pues los mismos se subsumen dentro del ámbito funcional y personal de dicho convenio que, al respecto establece en sus arts. 14 y 15 que el mismo es de obligada observancia para todos los trabajadores y las empresas del sector, cuya actividad principal consista en la explotación de garajes y aparcamientos de vehículos automóviles, bien de concesión, bien mediante cesión por cualquier título lícito, bien de propiedad, así como que dicho convenio es de obligada observancia para todas las empresas incluidas en el ámbito funcional referido y para los trabajadores que presten sus servicios en las mismas.
Una vez determinado cuál es el convenio aplicable, de acuerdo con el art. 54 del del mismo y con la actualización salarial para 2020, publicada en BOE de 14-5-2020, el importe anual del salario mínimo de garantía para el grupo profesional al que pertenece el actor era de 14.430,91 euros, distribuidos en quince pagos de idéntico importe (doce mensualidades y tres pagas extraordinarias) a abonar proporcionalmente al tiempo trabajado. Dividiendo esta cantidad entre 15 mensualidades, da una cantidad mensual de 993,17 euros (diaria de 39,53 euros), que es la cifra que se ha de tomar de referencia como de salario base. A esta cantidad se le ha de sumar la antigüedad del actor conforme al art. 51 del convenio, que será de un 5% por tener más de 5 años de antigüedad y menos de 10. Por tanto, la antigüedad mensual sería de 49,66 euros mensuales (diaria de 1,63 euros). De conformidad con el art. 52 del convenio, las pagas extraordinarias serían tres, por el importe de treinta días de salario base más antigüedad, por lo que en este caso cada paga extra tendría el importe de 1.234,8 euros, que prorrateadas mensualmente darían 308,70 euros. Aparte habría que sumar los complementos que se reconocían en nómina al trabajador, que eran los de 'PLUS CONVENIO', por valor de 65 euros mensuales, 'P. TRANSPORTE', por valor de 60 euros mensuales, y 'COMPLEMENTO DESARROLLO PROFESIONAL', por valor de 73,52 euros mensuales.
También el art. 57 del convenio señala que tendrá la consideración de horario nocturno aquel que abarque de las veintidós horas a las seis horas de la madrugada. No obstante, no se fija por la parte actora en su demanda el criterio de cálculo que justifique el devengo de la cantidad reclamada, ni tampoco existe previsión alguna al respecto en el convenio colectivo, siendo así que tampoco la ley prevé una retribución mínima para la realización de trabajo nocturno, por remitirse a lo que se determine en la negociación colectiva, que en este caso no contiene previsión alguna. Por la parte actora se dijo en el acto de la vista que la retribución de la nocturnidad era de 60 euros, pero ninguna prueba se ha practicado que lo acredite, más allá de unas vagas declaraciones testificales que manifestaron, a preguntas de la letrada de la parte actora sobre si existía ese pacto verbal, que era que 'algo se escuchaba', lo que de ninguna manera puede constituir prueba alguna de que existiera una obligación empresarial plasmada en contrato al efecto de retribuir las horas nocturnas en la cantidad señalada por la parte actora, lo que impide que pueda estimarse la pretensión que al respecto se realiza por la parte actora, tal y como también señala la STSJ de Cataluña, de 21 de febrero de 2000 (ponente, Dña. Rosa María Virolés Piñol), según la cual 'Ciertamente, conforme al artículo 36-1º del E.T ., 'se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana'; y conforme al apartado 2º del mismo precepto 'el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'.
Del precepto resulta que:
a) el trabajo nocturno -no el trabajador nocturno- será retribuido según se disponga en el convenio colectivo;
b) el Convenio Colectivo podrá establecer la compensación del trabajo nocturno por descansos;
y c) el Convenio Colectivo podrá establecer una 'retribución específica'.
Los demandantes postulan en la litis una 'retribución específica' entendiendo como tal una retribución aumentada, en concepto de plus de nocturnidad.
Es claro que ante el silencio de la Ley a cual sea la retribución específica, y la remisión a la negociación colectiva expresa, a ella a de estarse.
En el supuesto enjuiciado el Convenio Colectivo, no establece ningún complemento por horas nocturnas para las categorías profesionales que ostentan los actores de 'conductor T.H. Internacional' y de 'Coordinador', ni lo ha establecido la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo tras la sustitución de las tablas (hecho probado cuarto). En consecuencia, no puede prosperar la pretensión actora, puesto que se trata de cuestión objeto de negociación colectiva, y la falta de regulación específica en el Convenio Colectivo, impide que pueda prosperar la pretensión.'
Por tanto, la retribución mensual del actor sería de 1.550,05 euros mensuales (50,96 euros diarios), pero como la parte actora propuso el de 50,60 euros mensuales, es a este al salario al que se ha de estar por aplicación del principio de justicia rogada previsto en el art. 216LECy el deber de congruencia de las sentencias señalado en el art. 218LEC.
Todo lo expuesto deriva en la estimación de la demanda interpuesta frente a ADEBA y en la desestimación de la misma frente a D. Juan Enrique.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando la demanda formulada por D. Sergio frente a ADEBA y desestimándola frente a D. Juan Enrique, debo declarar y declaro que el día 31-3-2021 el actor fue objeto de un despido nulo, condenando exclusivamente a ADEBA a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión de del trabajador en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 50,60 € diarios, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido para cualquier otra empresa, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, o de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, absolviendo a D. Juan Enrique de los pedimentos en su contra formulados.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.Doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requirieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes, ex Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.'
