Sentencia SOCIAL Nº 403/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2309/2019 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 2309/19 - L SENTENCIA Nº 403/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2309/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a once de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 403/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera, Autos nº 468/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Clemente contra Oca Inspección, Control y Prevención S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/4/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-La parte demandante, DON Clemente, mayor de edad y con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa OCA INSPECCION CONTROL Y PREVENCION S.L, desde el día 03/05/05, con categoría profesional de Director de Delegación Grupo I, y con un salario día a efectos de despido de 86,30 €, estando el centro de trabajo en El Puerto de Santa María.

SEGUNDO.- En fecha 22/03/2018, el actor presentó denuncia contra la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo, la cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducida.

TERCERO.-Con fecha 12/04/18 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario, mediante carta, la cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducida, con efectos del día 11/04/2018.

CUARTO.-Entre las 20:45 horas del día 05/03/2018 y las 09:15 horas del día 06/03/2018, se produjo la sustracción en el interior del vehículo de empresa Marca Renault Modelo Megan, matrícula ....XGW, tanto del móvil de empresa, como del ordenador de empresa así como expedientes de la misma, entre otros objetos, interponiéndose por el trabajador la correspondiente denuncia y comunicándolo a su superior inmediato.

QUINTO.-Por motivos de seguridad, tras la sustracción tanto del teléfono corporativo como del ordenador portátil de la empresa, ésta procedió a cambiar el correo electrónico y el número de teléfono del actor, facilitando a éste el nuevo usuario y contraseña.

SEXTO.-Obran en las actuaciones e-mails y mensajes de whatapps remitidos de D. Olegario, anterior superior jerárquico del actor, a éste desde el año 2014 hasta el año 2017 (febrero) en los que se encuentran insultos hacia el actor tales como 'idiota', 'gilipollas', 'tío mierda','envidioso', 'subnormal y cabrón ', siendo que desde el mes de julio de 2017 no existe contacto directo entre los dos trabajadores, ya que la delegación de El Puerto de Santa María pasa a depender de Málaga y no de Sevilla.

SÉPTIMO.-En fecha 16 de enero de 2018 se firmó un anexo al contrato de trabajo de fecha 07/03/2011, de cesión de uso del vehículo Renault Megane, matrícula ....XGW, en el cual se establecía expresamente que el trabajador se compromete expresamente a respetar las prohibiciones consistentes en: no manipular, alterar o modificar cualquier parte del vehículo en general sin la autorización expresa de la Empresa, en especial, la rotulación corporativa (si la llevara) y el sistema de geolocalización (si lo llevara).

OCTAVO.-Por parte de Ho-RE-CA Cadiz (Federación Provincial de Empresarios de Hostelería) se remitió correo al actor, aclarando la confusión en el mailing de agradecimiento que se envió al actor como si fuera trabajador de OCASUR, cuando el mismo debía haberse dirigido a la empresa OCASUR y a D.ª Marí Trini, que fue la persona que asistió por OCASUR.

NOVENO.-La empresa facilitó al trabajador un número de móvil nuevo, diferente del anterior, y la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, tras la sustracción del móvil y ordenador en el vehículo de empresa.

En fecha 09 de marzo de 2018 la empresa demandada remitió al actor carta en la que indicaba la nueva cuenta de correo electrónico con el usuario y contraseña, siendo recibida en fecha 12 de marzo de 2018. En dicha carta ya se hizo constar que el Sr. Valeriano le había anticipado los datos de la nueva cuenta de correo electrónico y contraseña, mostrando su objeción al uso de la misma, toda vez que pretendía la utilización de su cuenta de correo previa al robo.

En fecha 13 de marzo, la empresa remitió a Don Clemente un e-mail, el cual imprimió y entregó en mano dado que el actor no hacía uso de la cuenta de correo electrónica facilitada, recordándole la obligación del uso del móvil y cuenta de correo electrónico facilitada.

DECIMO.-En reiteradas ocasiones, el actor ha utilizado su cuenta de correo electrónico particular para la prestación de sus servicios.

UNDECIMO.- En fecha 22 de marzo de 2018, el actor inició una situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes con el diagnóstico 'reacción adaptativa', emitiéndose alta por inspección médica en fecha 18 de mayo de 2018, por 'curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual'.

DUODECIMO.- Obra en las actuaciones, el informe emitido por la Inspección de Trabajo (2º informe y sustitutivo del anterior habiendo comparecido el trabajador) como consecuencia de la denuncia formulada por el trabajador, con fecha de salida 24 de mayo de 2018, la cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducida.

DECIMOTERCERO.- Desde el 14 de diciembre de 2017 el GPS del vehículo de empresa del que venía disfrutando el trabajador, no reporta datos de geolocalización, , volviendo a reportar datos a partir del 07 de marzo de de 2018, tras la revisión realizada por la empresa NORTHGATE, empresa encargada de su mantenimiento. Dicha empresa comunicó a OCAIP que el vehículo había llegado sin el geolocalizador, suponiendo un cargo de 175 e por la colocación de un nuevo dispositivo en el vehículo.

DECIMOCUARTO.- El Sr. Valeriano remitió whatapps al trabajador comunicándole su nueva cuenta de correo electrónico y contraseña, indicándole que se había cambiado la cuenta por seguridad y que a todos los efectos esa era su cuenta, remitiendo el trabajador contestación en los siguientes términos:

' Valeriano todo lo que me comuicar me lo comunicas por un conducto reglamentario oficial esto no es serio así que no me doy por enterado de nada de lo que has descrito anteriormente.

Mi correo es el que es y ha sido siempre que es el que tienen todos los clientes donde yo tengo todos mis correos enviados y recibidos.

En adelante no atiendo el móvil ni el whatapps

DECIMOQUINTO.- Desde el día 09 de marzo de 2018, el actor dispone en su cuenta de correo electrónico, las credenciales de Windows para acceder a los recursos de la empresa, siendo el usuario DIRECCION001 y la contraseña NUM001.

DECIMOSEXTO.- Don Constantino remitió correo electrónico en fecha 12 de marzo a Don Valeriano, cuyo tenor literal es el siguiente:

Buenas tardes Valeriano!

En primer lugar disculpa la tardanza en remitirte este correo.

Comentarte que tras la visita realizada la semana pasada a Metalur, mantuve una conversación con Efrain (Responsable de calidad, Medio Ambiente y PRL), en el que me indicó que se había puesto en contacto con Clemente de Oca Cert, para solicitar presupuesto asociado a una inspección reglamentaria que le hacía falta y éste le manifestó, que solicitara presupuesto a OCA SUR, ya que todos los técnicos de OCA CERT, se estaban marchando a dicha entidad y que él tenía previsto también marcharse en unos días.

Tras esos comentarios, Efrain siguió sus instrucciones (lo mismo hubiese hecho yo), solicitó y cerró el contrato de inspección con OCA SUR.

Pongo en copia a Efrain y espero que en los próximos presupuestos lo trates con cariño...jajajaj'.

Al día siguiente, 13 de marzo de 2018 se inicia el expediente disciplinario al actor.

DECIMOSEPTIMO.- Un total de cinco trabajadores pasaron a desempeñar su servicios de la empresa OCAIP a la empresa OCASUR, siendo éstos Don Gaspar, Don Gines, Doña Marí Trini, Don Isidoro y Doña Zaira.

DECIMOCTAVO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior, la condición de representante legal de los trabajadores.

DECIMONOVENO.-Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación 'sin avenencia'.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la desestimación de su demanda interpone recurso de suplicación el trabajador actor con la pretensión de que su despido sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente, petición que ha sido desestimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación el trabajador, articulando su recurso en once motivos, el primero formulado al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, seis interesando la revisión del relato fáctico, y cuatro denunciando infracciones jurídicas.

SEGUNDO: El primero de los motivos se dirige a obtener la nulidad de la sentencia impugnada por haber incurrido en incongruencia, denunciando a tal efecto la infracción de los Arts. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Alega el recurrente que la juez descarta la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad porque la empresa había iniciado un expediente contradictorio antes de que el actor interpusiera su denuncia ante la Inspección de Trabajo el 22-3- 2018. Entiende que tal expediente ni existió, ni se aportó a los autos, ni se ha mencionado en ningún momento por ninguna de las partes, lo que le provoca una clara indefensión.

La sentencia sin embargo, no hace referencia alguna a expediente contradictorio de ninguna clase, -ni consta la existencia del mismo ni se alega por ninguna de las partes que fuera exigible- porque como la propia empresa reconoce en su escrito de impugnación del recurso, sencillamente tal expediente no existió.

El error del recurrente estriba en no interpretar adecuadamente el hecho de que cuando la juzgadora habla de 'procedimiento', aludiendo al 'expediente' abierto al trabajador para su despido, no se está refiriendo a un expediente contradictorio sancionador (el previsto para los representantes de los trabajadores en el Art. 27 del Convenio Colectivo de Ingeniería y Estudios Técnicos, condición de la que carecía el actor), sino a un expediente de despido en el sentido de un proceso de investigación interno para la preparación de su despido. Y a eso se refiere la juzgadora cuando señala que cuando el trabajador acudió a la Inspección de Trabajo, ya se había iniciado el expediente de su despido, esto es, la investigación o preparación de su cese.

La infracción normativa denunciada, en consecuencia, no se ha producido.

TERCERO: Los motivos dedicados a la revisión del relato fáctico se centran en los hechos probados 16º, 2º, 5º, 10º, 13º, 17º. Pasamos a su examen.

I/ hecho probado décimosexto.

Se solicita la supresión del ordinal que presenta la siguiente redacción:

'Don Constantino remitió correo electrónico en fecha 12 de marzo a Don Valeriano, cuyo tenor literal es el siguiente:

Buenas tardes Valeriano!

En primer lugar disculpa la tardanza en remitirte este correo. Comentarte que tras la visita realizada la semana pasada a Metalur, mantuve una conversación con Efrain (Responsable de calidad, Medio Ambiente y PRL), en el que me indicó que se había puesto en contacto con Clemente de Oca Cert, para solicitar presupuesto asociado a una inspección reglamentaria que le hacía falta y éste le manifestó, que solicitara presupuesto a OCA SUR, ya que todos los técnicos de OCA CERT, se estaban marchando a dicha entidad y que él tenía previsto también marcharse en unos días. Tras esos comentarios, Efrain siguió sus instrucciones (lo mismo hubiese hecho yo), solicitó y cerró el contrato de inspección con OCA SUR. Pongo en copia a Efrain y espero que en los próximos presupuestos lo trates con cariño...jajajaj'.

Al día siguiente, 13 de marzo de 2018 se inicia el expediente disciplinario al actor'.

Se propone la supresión del ordinal por considerar que el contenido del correo electrónico no se acredita con ninguna otra prueba.

Con independencia del valor probatorio que la juzgadora de instancia haya dado al correo, -que por otra parte no fue impugnado por el demandante- sí se han practicado otras pruebas que lo respaldan. En efecto, el correo electrónico en el que un proveedor dice a la empresa que D. Clemente estaba indicando a clientes de OCA CERT (anterior denominación de OCA ICP) que solicitaran presupuestos a OCA SUR porque los técnicos de aquélla se estaban marchando a esa entidad y que él tenía previsto marcharse en unos días, se extrajo del servidor ante notario para garantizar que no se había manipulado (folio 343); se practicó prueba testifical al respecto de esta derivación de clientes por parte del actor a otra empresa; y así mismo la Inspección de Trabajo refleja las entrevistas a otros trabajadores donde igualmente refieren tal conducta. En definitiva, hay suficientes pruebas como para respaldar y mantener el contenido del correo electrónico puesto en duda.

Lo mismo cabe decir del expediente llevado a cabo por la empresa -que no expediente contradictorio- para despedir al trabajador al que hace referencia la propia acta de la Inspección de Trabajo, razón por la que tampoco puede alterarse la redacción del ordinal en este punto.

La revisión se desestima.

II/ hecho probado segundo.

Se interesa la adición de un párrafo al mismo, el cual quedará con la siguiente redacción (en letra negrita lo añadido) :

'En fecha 22/03/2018, el actor presentó denuncia contra la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo, la cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducida.

Comoconsecuencia de esa denuncia presentada el 22-3-2018, se produjo visita de inspección el 5-4-2018.

Como consecuencia de esa visita se acordó citar al denunciante D. Clemente para que alegara lo que tuviera por conveniente pero éste no compareció. Posteriormente compareció el 16-5-2018 en la Inspección cuando el despido ya se había producido'.

La secuencia de fechas es correcta y se refleja en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo, por lo que se admite, pero de igual forma, a fin de no dejar constancia de hechos aislados, debe hacerse llegar al hecho probado que en la visita efectuada el día 5-4-2018, el Sr. Clemente no compareció ' Ni presentó ningún tipo de excusa frente a su inasistencia'. Así mismo resulta relevante que el actor reconociera que nunca puso en conocimiento de la empresa la situación de acoso que fue motivo de la denuncia, siendo finalmente la conclusión de la Inspección de Trabajo que no se acreditó el acoso denunciado, no siendo posible iniciar expediente sancionador alguno contra la empresa (Acta de la Inspección que damos por reproducida).

En estos términos se admite la revisión.

III/ hecho probado quinto.

Se interesa la adición de un inciso al mismo, el cual presentará la siguiente redacción (en letra negrita lo añadido):

'Por motivos de seguridad, tras la sustracción tanto del teléfono corporativo como del ordenador portátil de la empresa, ésta procedió a cambiar el correo electrónico y el número de teléfono del actor, facilitando a éste el nuevo usuario y contraseña. Si bien no le entregó nuevo ordenador portátil, indicándole que usara un ordenador de sobremesa de la oficina, y no consta la entrega de las claves de usuario de Windows para encender el ordenador'.

El actor hace referencia en apoyo de la revisión, a un correo enviado por él el 15-3-2018 (folio 824), pero lo cierto es que en los whatsapps emitidos el 6-3-2018, día siguiente al robo (invocados por la empresa impugnante del recurso y cuyo contenido en todo caso se encuentra reflejado en el hecho probado décimocuarto), el recurrente solicita diversos elementos a la empresa (un portátil nuevo, y duplicado de la tarjeta SIM) y además indica que no puede entrar en su correo de empresa. Le contesta su superior que por seguridad ante un robo le han creado un nuevo correo de empresa y el actor insiste en que ' ese no es mi correo, habla con informática y que me repongan el mío. Mientras tanto estoy sin correo a efectos de trabajo'. Cuando le contestan que lo han cambiado por seguridad y esa es su cuenta a todos los efectos, el actor se niega con rotundidad a aceptarlo, indicando que 'no se da por enterado de nada de lo que le han escrito', señalando, 'mi correo es el que es y ha sido siempre, que es el que tienen todos mis clientes donde yo tengo todos mis correos enviados y recibidos. En adelante no atiendo el móvil ni el whasapp'. Folios 234 a 237.

La actitud del demandante es clara en cuanto a la negativa a aceptar nuevas claves y nueva dirección de correo corporativo, su rechazo en definitiva a utilizar el nuevo correo facilitado, siendo incluso avisado por la empresa de su posible desobediencia y de la prohibición de utilizar el correo personal, mediante e mail de fecha 13-3-2018 (folios 268 y 269) . Se desestima la revisión.

IV/ hecho probado décimo.

Se solicita una adición al ordinal que resultará con el siguiente tenor (en letra negrita lo añadido):

'En reiteradas ocasiones, el actor ha utilizado su cuenta de correo electrónico particular para la prestación de sus servicios.Esto se ha hecho con conocimiento de la empresa , apareciendo 'en copia' varios de sus directivos, al igual que en ocasiones otros empleados y directivos han utilizado sus correos personales para cuestiones de trabajo'.

Se invoca en respaldo de la modificación una serie de correos electrónicos obrantes a los folios 832 y siguientes.

Los correos no acreditan que el uso del correo particular por otras personas de la empresa no fuera un hecho puntual. Por otra parte ha de acceder también al hecho probado el contenido del contrato del actor con la prohibición del uso de correo personal (folio 148). Se practicó prueba testifical sobre este extremo que llegó a la convicción del juzgador; no se acredita que los correos enviados por el actor hayan sido remitidos a responsables de su delegación, o a la dirección de RRHH (salvo en momentos en que aun no se encontraba configurado su correo tras el robo).

Se desestima la revisión.

V/ hecho probado décimotercero.

La redacción original del ordinal es la siguiente: ' Desde el 14 de diciembre de 2017 el GPS del vehículo de empresa del que venía disfrutando el trabajador, no reporta datos de geolocalización, , volviendo a reportar datos a partir del 07 de marzo de de 2018, tras la revisión realizada por la empresa NORTHGATE, empresa encargada de su mantenimiento. Dicha empresa comunicó a OCAIP que el vehículo había llegado sin el geolocalizador, suponiendo un cargo de 175 € por la colocación de un nuevo dispositivo en el vehículo'.

Se ha solicitado que se haga constar que pese a ser requerida la empresa por el juzgado como prueba anticipada para la entrega de los referidos informes técnicos, la empleadora contestó que no disponía de los mismos.

Consta al folio104 la providencia con el requerimiento y al folio 106 la contestación de la empresa en los términos indicados por el recurrente. Ello no obstante, a pesar de la inexistencia de informe pericial al respecto, obra a los folios 207 a 230 de los autos un informe de los kilómetros realizados (Tom Tom) en los meses de octubre de 2017 a marzo de 2018 donde se aprecia que el dispositivo no envía datos. Esta prueba ha sido suficiente para la magistrada de instancia, y no evidenciándose error patente en su apreciación, se mantiene su conclusión al respecto de lo acreditado con la referida prueba.

IV/ hecho probado décimoseptimo.

Se solicita una adición al ordinal que reflejaremos en letra negrita: 'Un total de cinco trabajadores pasaron a desempeñar su servicios de la empresa OCAIP a la empresa OCASUR, siendo éstos Don Gaspar, Don Gines, Doña Marí Trini, Don Isidoro y Doña Zaira.

Igualmente otros trabajadores que causaron baja en OCAICP pasaron a otras empresas del sector o de otros sectores distintos'.

Con independencia de la irrelevancia de tal adición, no se deduce en cualquier caso de los documentos citados en apoyo de la misma.

CUARTO: Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica procedemos al análisis de los formulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el primero de los cuales denuncia la infracción del Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 6-10-2005, 18 y 26 de febrero de 2008 y 29-5-2009. Debate el recurrente la existencia de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, basada en haber formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo en fechas próximas al despido.

Respecto de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 20-2-2019 declaró: ' Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV / TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 (RJ 2015, 3693) ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero (RTC 2003 , 5) FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 75) , FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 (RJ 2008 , 3036) -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 (RJ 2013, 173 ) -; y 29/01/13 -rcud 349/12 (RJ 2013, 3814) -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre (RTC 1981, 38) - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio (RTC 2006 , 168) , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero (RTC 2007 , 17) , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre (RTC 2007, 257) , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre (RTC 2010 , 75) FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 (RJ 2008 , 3038) - [...] SG 18/07/14 (RJ 2014, 4277) - rco 11/13 -; 24/07/14 (RJ 2014, 4790) -rco 135/13 -; y 22/12/14 (RJ 2015, 744) -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre (RTC 1981, 38) - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero (RTC 2006 , 16) , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006 , 138) , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio (RTC 2006, 168) , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio (RTC 1989 , 114) , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio ( RTC 2005, 144) PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio (RTC 2005, 171) , FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero (RTC 2006 , 44) , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre (RTC 2007, 257) ; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre (RTC 1993 , 293) , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007, 183) , FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 - rcud 723/07 (RJ 2008 , 3038) -; [...] SG 18/02/14 (RJ 2104, 3268) -rco 96/13 -; 14/05/14 (RJ 2014, 3312) -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 (RJ 2014, 4277) -rco 11/13 -)'.

Centrando ya el examen en el caso de autos, y bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, el recurrente alega que su despido se ha producido como consecuencia de la denuncia por acoso que formuló pocos días antes ante la Inspección de Trabajo.

Consideramos que las circunstancias que se dan en el presente caso no permiten concluir que tal denuncia es ni tan siquiera indiciaria de la vulneración de un Derecho Fundamental, y ello por las razones que pasamos a explicar.

La secuencia de los hechos que ha resultado acreditada, muestran que al actor le fue sustraído del interior del vehículo de empresa el móvil de empresa, el ordenador de empresa y expedientes de la misma, todos del trabajador, interponiendo éste denuncia y comunicándolo a su superior inmediato.

Por motivos de seguridad la empresa procedió a cambiar el correo electrónico y el número de teléfono del actor, facilitando a éste el nuevo usuario y contraseña. Abundante prueba ha venido a corroborar que el demandante se negó a utilizar las nuevas claves, empeñado en poder seguir accediendo a su correo anterior, siendo requerido para ello repetidamente por la empresa. Al mismo tiempo y a raíz de dicha sustracción, la empresa viene teniendo constancia (a través de proveedores, trabajadores, superiores...) que el actor está comunicándose con otra empresa de la competencia a la que desvía clientes. Más aún, parece incluso estar pasándose por personal de dicha otra empresa. Las claves para el uso de su correo las tiene desde el 7 de marzo y a partir del 9 de marzo se ha probado la existencia de comunicaciones al actor y a superiores en relación con esta actuación. El demandante continúa utilizando su correo personal a pesar de la expresa y reiterada prohibición. Tampoco el GPS del vehículo de empresa puesto a su disposición reporta datos de geolocalización desde el 14 de diciembre de 2017 (a pesar de la obligación de no manipularlo), volviendo a reportarlos a partir del 07 de marzo de de 2018, tras la revisión realizada por la empresa NORTHGATE, empresa encargada de su mantenimiento, la cual comunicó a la mercantil demandada que el vehículo había llegado sin el geolocalizador.

Es tras el correo electrónico remitido a la empresa por un cliente en fecha 12 de marzo en el que relata la derivación de clientes y trabajos que el demandante está efectuando a otra empresa de la competencia, cuando la demandada inicia su investigación y expediente para proceder el despido de su trabajador.

El 22-3-2018 el actor obtiene una baja por incapacidad temporal (con el diagnóstico 'reacción adaptativa', emitiéndose alta por inspección médica en fecha 18 de mayo de 2018) al mismo tiempo que interpone una denuncia ante la Inspección de Trabajo por acoso. El informe de la Inspección de Trabajo (efectuado tras visita a la empresa, en la que el actor no compareció a pesar de estar debidamente citado y sin dar ninguna explicación), la Inspección emite informe no encontrando indicio alguno de acoso y archivando las actuaciones (informe con fecha de salida 24-5-2018).

Los hechos expuestos no vienen sino a dejar patente que el demandante ya vio que su actuación quedaba al descubierto, empezaba a ser requerido por su negativa a cumplir con las obligaciones impuestas por el lógico protocolo de seguridad producido tras el robo, pareciendo claro que la reacción de la empresa era inminente, siendo así que la denuncia ante la Inspección de Trabajo -curiosamente coincidente con el día de la baja médica- no tuvo otro móvil que el blindaje de su posición con miras a la nulidad de su despido por la apariencia de represalias. Refuerza la conclusión expuesta el hecho de que el trabajador -que debía ser el primer interesado en la intervención de la Inspección- ni siquiera se presentó cuando fue llamado a declarar -lo que se hace constar expresamente en el acta de la visita con la indicación del Inspector de que el trabajador no dio la más mínima explicación de su incomparecencia-, finalizando el informe con el archivo del caso por no atisbar el Inspector actuante ningún indicio de vulneración de Derecho Fundamental.

Por lo expuesto debe rechazarse el móvil de represalias alegado y con ello desestimamos la nulidad del despido solicitada por violación de la garantía de indemnidad.

QUINTO: En el segundo de los motivos de censura jurídica se denuncia la infracción de los Arts. 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9-7-2008, que como se sabe no constituye jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil.

Insiste de nuevo el demandante en la existencia de acoso derivada ahora de los insultos recibidos por el Sr. Olegario, anterior superior jerárquico suyo. Se recogen en el hecho probado sexto dos correos en 2014, uno en 2015 y uno en febrero de 2017, en los siguientes términos: ' Obran en las actuaciones e-mails y mensajes de whatapps remitidos de D. Olegario, anterior superior jerárquico del actor, a éste desde el año 2014 hasta el año 2017 (febrero) en los que se encuentran insultos hacia el actor tales como 'idiota', 'gilipollas', 'tío mierda','envidioso', 'subnormal y cabrón ', siendo que desde el mes de julio de 2017 no existe contacto directo entre los dos trabajadores, ya que la delegación de El Puerto de Santa María pasa a depender de Málaga y no de Sevilla'.

Como declaramos en nuestra sentencia de 8-3-2017 ' se considerael mobbing como una forma característica de estrés laboral, ocasionada por las relaciones interpersonales que se establecen en el centro de trabajo, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador afectado que percibe que sus hostigadores tienen la intención de causarle daño o mal, lo que convierte a la situación en especialmente estresante, sin que el individuo sepa cómo afrontar estas situaciones para modificar su entorno social, ni cómo controlar las reacciones emocionales que le produce dicho proceso. El fracaso en el afrontamiento de las situaciones y en el control de la ansiedad desencadena una patología propia del estrés, que se va cronificando y agravando progresivamente'

No obstante lo anterior, recuerda la meritada sentencia de la Sala que 'La doctrina judicial mantiene que la existencia de cualquier conflicto entre empresario y trabajador, no justifica la presencia de un hostigamiento laboral, ya que no basta para justificar el resarcimiento la relación objetiva entre conflictos laborales y daños psíquicos, porque el conflicto es inherente a las relaciones laborales y los daños psíquicos pueden estar motivados por una especial sensibilidad del trabajador.

Es decir, que, para apreciar que se ha producido la afectación psíquica en el entorno laboral y producir una consecuencia jurídica como es la correspondiente indemnización por daños y perjuicios será necesario en el curso del procedimiento alegarlo y probarlo aunque sólo sea de manera indiciaria, porque puede ocurrir que nos encontremos ante un enfermedad psíquica o una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil, lo que se denomina mobbing subjetivo, caracterizado por la inexistencia de conductas o actuaciones de hostigamiento psicológico'.

De ello se desprende, en primer lugar que falta el elemento de hostigamiento reiterado, y tampoco se observa que dichos actos se encuentren temporalmente conectados con el despido, puesto que además de tratarse de expresiones insultantes puntuales y efectuadas en momentos muy concretos y muy poco frecuentes (dos veces en dos años y una en otro año), lo cierto es que la última se fecha en febrero de 2017, siendo por otra parte que el Sr. Olegario no tuvo más contacto con el actor dado que fue destinado a otra localidad en julio de 2017, no produciéndose el despido hasta el 11 de abril de 2018, esto es, más de un año después de las manifestaciones insultantes. Por otra parte, como hace constar la Inspección de Trabajo en el informe emitido, de estos actos el actor no dio noticia alguna a la empresa, que no pudo conocer por tanto la circunstancia con la que ahora pretende -sin éxito- anular su despido.

Se desestima la vulneración denunciada.

SEXTO: Invoca a continuación el recurrente la infracción del Art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, alegando la prescripción de dos de las cuatro faltas imputadas en la carta de despido.

En relación con la falta consistente en no llevar el vehículo de la empresa utilizado por el trabajador la obligada rotulación corporativa, no queda acreditado que siguiera haciéndolo a partir de que la empresa advierte al actor que lo tenía prohibido, lo cual fue en enero de 2018. Si el despido se produce con efectos 11-4-2018, habrían transcurrido más de los sesenta días previstos en el Art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores para la prescripción de las faltas muy graves.

Dicho precepto dispone: ' Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Se estima la prescripción de la indicada falta.

Con referencia a la segunda falta (No reportar los datos de geolocalización del dispositivo GPS del vehículo, el cual había sido retirado manualmente), ha resultado acreditado que desde el 14 de diciembre de 2017 el vehículo del actor no reporta ningún dato de geolocalización, siendo el siete de marzo en que se lleva el vehículo al taller tras el robo producido en el mismo, cuando se verifica que el dispositivo había sido quitado del vehículo. La juzgadora a quo considera probado, y ello no ha sido desvirtuado, que el dispositivo está integrado de forma interna en el vehículo, de forma que ha de entenderse retirado del mismo -forzosamente de forma manual- en esa fecha, y antes del robo del 5 de marzo.

En consecuencia, desde el 7 de marzo, momento en que desde el taller verifican la retirada del geolocalizador, hasta el despido producido el 11-4-2018 no ha transcurrido el plazo de dos meses de prescripción.

SÉPTIMO: En último lugar se denuncia la infracción del Art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4- 1990 y de 16-5-1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

En concreto, respecto de la buena fe, tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 21-9-2017 que ' El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario'.

Por su parte, la STS de 4 de marzo de 1991, declara que entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la misma, deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva.

El Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 21-11-2019 ' la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (RJ 2006, 8332) (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (RJ 2007, 9375) (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (RJ 2009, 2568) (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (RJ 2010, 2844) (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (RJ 2010, 7126) (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (RJ 2011, 2432) (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (RJ 2011, 403) (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (RJ 2011, 5097) (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (RJ 2013, 6588) (R. 4021/2010 )]'.

Existe, en resumen, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010, rcud nº 2643/2009- en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:

a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Por su parte, en relación con la desobediencia, la jurisprudencia, -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-91 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, -necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso-, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. También se ha dicho - sentencia del mismo alto Tribunal de 5-11-90 - que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los arts. 5.c) y 20.1 y 2 ET ( RCL 1980, 607).

El incumplimiento de este deber de obediencia es sancionado con despido cuando el mismo se revela 'grave y culpable' [ art. 54.1 y 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores ], de tal manera que no toda desobediencia puede legitimar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa, sino sólo aquella que teniendo en cuenta la materia y ocasión en que produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1985, 29 enero 1987, 28 mayo 1990 y 23 enero 1991). No toda desobediencia lleva aparejada la sanción de despido, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico [ STSJ Castilla y León, Valladolid, de 12 de enero de 2004 (AS 2004, 337) y STSJ núm. 637/2005 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 21 julio Recurso de Suplicación núm. 1795/2005 ( AS 2005, 2299) ].

Trasladando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, de las cuatro faltas por las que ha sido despedido el actor, una estaría prescrita (no llevar el vehículo de la empresa utilizado por el trabajador la obligada rotulación corporativa) tal y como razonamos en el Fundamento Jurídico anterior; la segunda (no reportar datos de geolocalización del dispositivo GPS del vehículo, el cual había sido retirado manualmente) ya se ha analizado y a los argumentos expuestos al respecto en el Fundamento Jurídico sexto de nuestra sentencia nos remitimos, debiendo mantenerse la gravedad de la conducta ante una desobediencia reiterada en el tiempo frente a la expresa obligación impuesta por la empleadora.

La tercera (actuar en beneficio directo de una empresa de la competencia), como ya hemos razonado en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta sentencia, nos remitimos a los mismos para recordar que la abundante prueba practicada (correos electrónico, testificales, informe de la Inspección de Trabajo) permitió constatar que el demandante estaba dando los pasos para su cambio a una empresa de la competencia, desviando clientes hacia la misma e incluso presentándose él mismo como trabajador de dicha empresa (OCASUR). No puede sino concluirse que tal actitud es frontalmente contraria a la buena fe que debe regir las relaciones laborales, suponiendo una clara agresión a la confianza legítima.

Finalmente, la cuarta causa de despido (negativa a utilizar la nueva cuenta de correo electrónico facilitada por la empresa), acreditado y razonado en fundamentos de derecho anteriores la frontal negativa del actor a aceptar la nueva cuenta de correo ofrecida por la empresa tras el robo, negándose a la utilización de la misma, como así expresó con rotundidad en correos electrónicos dirigidos a su superior ('mi correo es el que es y ha sido siempre, que es el que tienen todos mis clientes donde yo tengo todos mis correos enviados y recibidos. En adelante no atiendo el móvil ni el whasapp'), nos hallamos con claridad ante una evidente desobediencia continuada a las órdenes de la empresa que influye además directamente en el trabajo.

Las causas examinadas (aun excluyendo la que hemos declarado prescrita) revisten la suficiente gravedad, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos, como para constituir justas causas de despido, razón por la que mantenemos el pronunciamiento de instancia, la improcedencia del despido, y en consecuencia desestimamos el recurso del actor.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Clemente contra la sentencia de fecha 24-4-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Jerez de la Frontera, en autos 468/2018, seguidos a instancia del recurrente contra OCA INSPECCIÓN, CONTROL Y PREVENCIÓN S.A.U., y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.