Sentencia Social Nº 4034/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3255/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0030590

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 15 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4034/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Coral frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 30 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 723/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA UNIVERSAL, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Comuneros de la Comunidad de Bienes de DIRECCION000 , C.B., Florencia , Inocencio , Norberto , Victoriano , Pedro Enrique , Rocío y Casiano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Coral en reclamación de situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente parcial, frente a MUTUA UNIVERSAL, DIRECCION000 , Casiano , Norberto , Rocío , Pedro Enrique , Victoriano y Inocencio y Florencia , INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Coral , nacida el 6 de julio de 1971 en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de ayudante de camarera.

SEGUNDO.- La empresa DIRECCION000 para la que la actora prestaba sus servicios tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con la MUTUA UNIVERSAL, estando al corriente de pago de las correspondientes cuotas.

TERCERO.- La demandante sufrió en fecha 24 de agosto de 2006 un accidente de trabajo al propinarle un compañero de trabajo un puñetazo en la cara, iniciando baja por IT en dicha fecha y siendo alta en fecha 24 de diciembre de 2006, si bien en fecha 25 de diciembre de 2006 inició nueva situación de IT hasta el día 4 de abril de 2007 declarada por resolución del INSS de 20 de junio de 2007 como derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de 9 de julio de 2007 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de la actora a percibir una indemnización de 1.010 euros, siendo responsable de su pago la MUTUA UNIVERSAL, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

QUINTO.- Interpuesta frente a dicha resolución reclamación previa por la demandante, mediante resolución de 25 de septiembre de 2007 se puso fin a la vía administrativa, desestimándose la reclamación previa interpuesta.

SEXTO.- Según dictamen de la UVAMI de 24 de abril de 2007 la actora presenta como lesiones: "hipoacusia que no afecta la zona conversacional en un oído, siendo normal la del otro", formulando propuesta de lesiones permanentes no invalidantes de conformidad con el baremo 8.

SEPTIMO.- La demandante padece como lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 24 de agosto de 2006:

hipoacusia en oído derecho con pérdida auditiva en el mismo del 26% sin afectar a la zona conversacional, siendo la audición en el oído izquierdo normal.

OCTAVO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.572'90 euros mensuales, no controvertido. Por ninguna de las partes intervinientes se postuló base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, al amparo del artículo 191 b) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por revisión de los hechos declarados probados, solicita el recurrente se revise el hechos sexto por el siguiente texto alternativo: " Hipoacusia superior al 40 % en el oído derecho y del 16 % en el oído izquierdo, que afecta a la zona conversacional, detectándose un síndrome depresivo moderado permanente y cervicalgia post traumática que la impide totalmente para el trabajo de camarera de bar "

La citada revisión se rechaza ya que el hecho a modificar se limita a transcribir el contenido del dictamen de la UVAMI, por lo que su revisión únicamente cabría de haber sido inadecuadamente transcrito pero no para indicar unas lesiones que, precisamente, no son recogidos en dicho informe. A tales fines se habrá de estar a la revisión propuesta seguidamente del hecho séptimo en que pretende el anterior contenido, si bien añadiéndole que la cervicalgia postraumática produce mareos y náuseas.

La citada revisión la funda a los folios 93 y 94, 87, 57, 55,59, 60 y 54

Y dejando aparte que no cabe considerar el último párrafo propuesto en cuanto supone una valoración jurídica y, por tanto, sería predetermiante del fallo, en cuanto a las lesiones merecen ser rechazadas las propuestas porque ovida que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que coincide con la resolución administrativa adverada por el informe pericial médico de la demandada, sobre cuyos informes del INSS, además, en parte apoyó su Motivo. Frente a ello no puede triunfar lo que viene a ser el puro subjetivismo de la parte, que no identifica un error evidente del juzgador en base a una prueba concreta y específica de especial y cualificada importancia sino que se limita a formular su propio criterio valorativo a retazos de la prueba practicada, lo que resulta inadmisible.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez "a quo", aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, "casi casacional", como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral , el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, con fundamento en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examen del derecho aplicado entiende se le debió aplicar el artº 137.1 b) de la LGSS y subsidiariamente el 137.1 a) del mismo Texto, por reconocimiento del grado de Total o subsidiariamente Parcial.

Se ha de señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual, con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Y para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión planteada, se ha de partir del hecho probado séptimo donde se afirma: " La demandante padece como lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 24 de agosto de 2006: hipoacusia en oído derecho con pérdida auditiva en el mismo del 26 % sin afectar a la zona conversacional, siendo la audición en el oído izquierdo normal "

Al respecto, puesta en relación la profesión de la actora de ayudante de camarera con las lesiones auditivas descritas, no cabe duda que resulta completamente inadecuado que deba entenderse disminuida la aptitud laboral o capacidad de ganancia o de rendimiento en proporción no inferior al 33% y consiguientemente para la calificación de una incapacidad permanente parcial. En el presente caso la hipoacusia que no afecta a la zona conversacional en un oído, siendo normal la del otro, en profesión que no precisa de una especial agudeza auditiva, entra dentro de la adecuada catalogación como lesión permanente no invalidante ( Anexo I . 8 O. 15-4-1969 ), sin que suponga un menoscabo igual o superior al 33 %, razón por la cual la sentencia que así lo entendió y desestimó la demanda en cuanto a su petición de Incapacidad Permanente Parcial, cuanto más la de Total, se conformó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Angustias Cabrera Torrecillas, frente a la sentencia de fecha 30 de enero del 2008, del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, en los autos 723/07 promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Universal y DIRECCION000 , Casiano , Norberto , Rocío , Pedro Enrique , Victoriano y Inocencio y Florencia , confirmando íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.