Sentencia SOCIAL Nº 4037/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1797/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8049926
EL
Recurso de Suplicación: 1797/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 6 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4037/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DIPUTACIÓ DE BARCELONA frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 20 de octubre de 2017, dictada en el procedimiento Demandas nº
1107/2015 y siendo recurrido/a Santos , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO
DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Santos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIPUTACIÓ DE BARCELONA en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, derivadas del accidente de trabajo que se reconoció al demandante, debo declarar y declaro el derecho de Santos a percibir el recargo del 50 por ciento de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicho accidente con efectos de los tres meses anteriores al 17 de julio de 2015, condenando a la empresa DIPUTACIÓ DE BARCELONA al abono de dicho recargo y al resto de los codemandados a estar y pasar por la presente declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante prestó servicios para la Diputació de Barcelona desde mayo de 1983 hasta el 16 de septiembre de 2011, en que por resolución del INSS fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. La prestación de servicios era en el Parc Agrari del Baix Llobregat (hecho conforme)

SEGUNDO.- El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 27 de febrero de 2010 permaneciendo en dicha situación hasta el 28 de julio de 2011, derivado de enfermedad común, por un trastorno ansioso depresivo importante, reactivo a la problemática laboral. Por sentencia 351/2013, de 23 de septiembre de 2013 -cuyo contenido se da aquí por totalmente reproducido- de este mismo juzgado, se declaró que ese proceso de incapacidad temporal derivaba de la contingencia de accidente de trabajo (folios 16 a 22, por reproducidos).

Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 9 de abril de 2014, nº 2728/2014, sentencia ésta que entiende con efecto positivo de cosa juzgada material para futuros procesos en cuanto a la no concurrencia de acoso empresarial hacia el hoy demandante -fundamentos jurídicos segundo y cuarto- (sentencia que se da por totalmente reproducida, a folios 23 a 33).



TERCERO.- Por sentencia firme de este Juzgado 420/2014, de 12 de noviembre de 2014, dictada en el procedimiento 426/2012, se declaró que la incapacidad permanente del actor deriva de accidente de trabajo y en base a las dolencias psiquiátricas que dieron lugar al proceso de incapacidad temporal, con efectos de 28 de julio de 2011 (sentencia, a folios 12 a 15, por reproducida).



CUARTO.- El 15 de octubre de 2009 el demandante dirigió escrito al área d'Hisenda i Recursos Interns de la empleadora Diputació de Barcelona, relativo a su situación de persecución y aislamiento, y se le respondió mediante comunicación escrita de 22 de diciembre de 2009 en la que entre otros elementos manifiesta que ' constatem des d'aquest servei i a partir dels episodis que relata en la seva comunicació, una situació de deteriorament de la relació personal i profesional amb el seu comandament jeràrquic inmediat Sr.

Balbino , que ens resulta alarmant '. Asimismo, dicha respuesta añade ' Per últim de comú acord amb la gerencia de serveis d'espais naturals i per garantir la millora de l'organització i del clima laboral en el si del Parc Agrari del Baix Llobregat, hem suggerit a la direcció del mateix, que accentuï encara més les línies de col-laboració amb el seu equip de comandament' (escrito, a folio 39, por reproducido).



QUINTO.- En septiembre de 2010 se realizó por la Diputació de Barcelona un análisis y descripción del puesto de trabajo del trabajador demandante. En el apartado de riesgos psicosociales, a diferencia de los otros riesgos, no se establece ninguna medida preventiva, salvo que se recomienda hacer un estudio de los riesgos psicosociales (folios 304 a 317).



SEXTO.- La Comissió d'Ética i Resolució de Conflictes (CEIRC) derivada del Protocolo de intervención en el ámbito de los riesgos psicosociales de la Diputació de Barcelona, emite un informe final, el 27 de mayo de 2011, en el que valora que no ha existido acoso laboral respecto al demandante, y añade que ' de la informació es pot deduir que les relacions laborals entre el Sr. Santos i el gerent i el director del parc s'han deteriorat en el decurs del temps fins a provocar un clima tens i divergent entre ells, i fins i tot en algún moment oposat '. Se propone como medida para el trabajador Santos , hoy demandante ' un canvi de lloc de treball fora del seu entorn actual adequat al seu perfil profesional i amb plena garantía dels seus drets... de manera inmediata en el moment que l'interessat es reincorpori al treball' (folios 242 a 244, por reproducidos).

SEPTIMO.- La evaluación de riesgos psicosociales del Àrea d'Espais Naturals de la Diputació de Barcelona se realizó en julio de 2011, previo trabajo de campo durante los meses de octubre y noviembre de 2010 (folios 251 a 303 y 43 a 91 de las pruebas documentales de ambas partes cuyo contenido se da por totalmente reproducido). Una de las conclusiones de dicha evaluación muestra, como elementos a mejorar, entre otros, la alta prevalencia de síntomas ansiosos depresivos e insatisfacción laboral en la Dirección Territorial Occidental, Direcció Parc Natural del Garraf i Parc Comarcal d'Olerdola i Unitat i Oficina Técnica de Prevención de Incendios.

En este estudio se especifica respecto al Parc Agrari del Baix LLobretat un empeoramiento de las condiciones de trabajo y un proceso más lento de tomas de decisiones en los dos últimos años, por encima del resto de los centros evaluados (folios 72 y 73), si bien la participación de los trabajadores en la participación de las decisiones, la autonomía sobre el trabajo y la oportunidad de desarrollar sus propias habilidades es superior al promedio del resto de los centros de trabajo.

Además, respecto de la prevalencia de los síntomas ansiosos depresivos el 37,5 por ciento de las personas encuestadas manifiestan estar sometidos a una tensión constante (folio 75).

OCTAVO.- Se inicia por el trabajador demandante el 17/7/2015 solicitud de recargo de las prestaciones derivadas de dicho accidente ante el INSS, quién previa petición de informe a la Inspección de Trabajo, lo deniega mediante resolución de 13/10/2015. Frente a dicha resolución interpone el trabajador reclamación previa el 22/10/2015 que fue desestimada mediante resolución de 30/11/2015 (expediente administrativo copia del cual obra en autos y folios 109 a 114).

NOVENO.- El informe de Inspección de Trabajo emitido el 22 de septiembre de 2015 a solicitud de la entidad gestora concluye que no procede el recargo de prestaciones económicas 'ante la ausencia de causa material que ocasione el accidente de trabajo de fecha 22/12/2009' y ello 'sin perjuicio de la posible existencia de un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por falta de evaluación de riesgos psicosociales' (documento obrante en expediente administrativo que se tiene por reproducido folios 130 a 132).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Diputació de Barcelona , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la codemandada DIPUTACIÓ DE BARCELONA, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 380/2017, dictada el 20/10/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 1107/2015, seguidos en materia de recargo de prestaciones.

La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por D. Santos frente al INSS, TGSS y DIPUTACIÓ DE BARCELONA y declara el derecho de D. Santos a percibir el recargo del 50% de las prestaciones de la Seguridad social derivadas de accidente de trabajo, con efectos de los 3 meses anteriores al 17/07/15, condenando a la Diputació de Barcelona al abono de dicho recargo.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Santos SA, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado al amparo del art.193b) LRJS , el recurrente pide la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de lo expuesto, en cuanto al hecho probado cuarto, el recurrente propone como redacción alternativa: ' El 15 de octubre de 2009, el demandante dirigió escrito al área de Hacienda y Recursos internos de la empleadora Diputación de Barcelona, relativo a su situación de persecu3ción y aislamiento, y se le respondió mediante comunicación escrita de 22 de diciembre de 2009 que obra en el f.39 y que se tiene por reproducida', o bien la totalidad del escrito.

El motivo ha de ser desestimado, pues no se aprecia la trascendencia del mismo, ya que también el hecho probado da por reproducida la comunicación escrita, de forma que la supresión de lo que se alzaprima en el relato fáctico, que es el conocimiento por la empleadora de una situación de deterioro de la relación personal y profesional del trabajador con su superior que resultaba 'alarmante', no puede aceptarse pues el relato fáctico está -precisamente- para reflejar el resultado de la valoración de la prueba, cristalizado en los hechos que resultan relevantes para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

En relación al hecho probado quinto, la recurrente propone como redacción alternativa ' En Septiembre de 2010, el INSS solicito a la Diputación de Barcelona, en el marco del procedimiento de contingencia de la baja de 27 de febrero de 2010, instado por el demandante, un estudio técnico de análisis y descripción del puesto de trabajo del demandante, de sus funciones, de sus riesgos y de las aptitudes mínimas necesarias para llevar a término su trabajo. Dicho informe fue elaborado con la información y con los datos y evaluación de riesgos existentes en aquel momento'.

Para ello se basa en el documento obrante al f.306. Hay que empezar por decir que el hecho probado se obtiene, precisamente, del informe que consta en los f.304-317. Una vez más, la recurrente pretende reinterpretar el relato fáctico de acuerdo con su interés subjetivo, queriendo suprimir de dicho relato que el análisis del puesto de trabajo que se realiza en ese documento (sea o no a instancia del INSS y en proceso de declaración de contingencia) no contempla ninguna medida preventiva, más allá de una recomendación de hacer un estudio de los riesgos psicosociales; lo que evidencia, con claridad, que el mismo no estaba hecho en el concreto caso del trabajador afectado y que, lógicamente, no se había adoptado medida preventiva alguna. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, pues no se observa error alguna en la valoración del documento obrante a los f. 304-317.

En cuanto al hecho probado séptimo, el recurrente pide su revisión, pues lo considera redactado de forma incoherente y tendenciosa, y propone como redacción alternativa la que damos por reproducida y que contempla un resumen de objetivos, métodos, resultados y conclusiones, del informe obrante a los f.43 a 91 de autos ( que el hecho probado da por totalmente reproducido). La recurrente parece desconocer la finalidad y límites del recurso de suplicación. En este sentido, pretende suprimir las conclusiones que la sentencia recurrida considera relevantes de un informe que da totalmente por reproducido, y sustituirlas por otras que la recurrente considera más conformes a su interés de parte. Esto es, una nueva valoración de la prueba. Sin embargo, dicha forma de proceder revela la inexistencia de error en la valoración del documento en cuestión, pues sólo se discrepa de lo que dentro del mismo es más relevante para el fallo, sin cuestionar en momento alguno la certeza del dato que se incluye el hecho probado: empeoramiento relativo de las condiciones de trabajo en el Parc Agrari del Baix Llobregat y la existencia de 37,5 % de personas que manifiestan estar sometidos a tensión constante. Por tanto, teniendo el documento por reproducido en el hecho probado, la parcial y subjetiva opinión de la parte sobre lo que del mismo resulta relevante no puede fundar la revisión fáctica que se pretende, que por ello mismo ha de ser rechazada.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.193.c) LRJS en el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente la recurrente desgrana los motivos del recurso en los siguientes: - Falta de infracción de la normativa de prevención e inexistencia de relación de causalidad entre la actuación preventiva de la Diputación de Barcelona y el daño causado.

- Con carácter subsidiario, la recurrente cuestiona el porcentaje del recargo impuesto.

3.2. Hechos a considerar para la resolución del recurso.

- El trabajador prestó servicios para la demandada desde mayo de 1983 hasta 16 de septiembre de 2011, en que fue declarado en IPA. En sentencia de 12 noviembre de 2014 del JS nº 1 de Barcelona, se declaró que la incapacidad permanente del actor derivaba de accidente de trabajo, y ello en base a las dolencias psiquiátricas que dieron lugar al proceso de IT que duró de 27/02/10 hasta 28/07/11, que fue derivado de accidente de trabajo y consistió en trastorno ansioso depresivo importante, reactivo a la problemática laboral.

- Dicha problemática laboral no fue constitutiva de acoso moral, según resolvió esta Sala en nuestra STSJ Catalunya 9 abril 2014. nº 2728/14.

- El 15/10/09 el actor dirigió escrito a su empresa denunciando una situación de persecución y aislamiento que le fue respondido por la empresa en comunicación de 22/12/09 que damos por reproducida.

- En septiembre de 2010 se realizó por la Diputación un análisis y descripción del puesto de trabajo del actor, sin adoptar medidas preventivas, a pesar de la recomendación de efectuar un estudio de riesgos psicosociales.

- El 27/05/11 la Comisión de Ética y resolución de conflictos derivada del Protocolo de intervención en el ámbito de los riesgos psicosociales de la Diputación, valora que existe un clima tenso y divergente, incluso opuesto en algún momento, entre el trabajador un superior suyo, y propone como medida el cambio de puesto de trabajo del actor de forma inmediata en el momento en que el trabajador se reincorpore a su puesto de trabajo.

- La Evaluación de riesgos psicosociales en la empresas no se realizó hasta julio de 2011, previo trabajo de campo durante los meses de octubre y noviembre de 2010. En la misma, entre otras cuestiones, destaca la alta prevalencia de síntomas ansiosos depresivos e insatisfacción en determinados centros de trabajo. En el que corresponde al actor, se detecta un empeoramiento de las condiciones de trabajo y un proceso más lento de tomas de decisiones en los últimos dos años, por encima del resto de centros evaluados, si bien la participación de los trabajadores en la toma de decisiones, la autonomía sobre el trabajo y la oportunidad de desarrollar sus propias habilidades es superior al promedio del resto de centros de trabajo. Además, respecto de la prevalencia de los síntomas ansiosos depresivos, el 37,5 % de las personas encuestadas manifiestan estar sometidos a una tensión constante.

-La ITSS, ante la petición de informe sobre la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, concluye en su informe de 22/09/15 (f.329-333), que en el accidente de fecha 09/12/09 no concurren elementos probatorios suficientes para determinar el origen profesional de la contingencia. El mismo informe (f.333), reconoce la posible existencia de un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por falta de evaluación de riesgos psicosociales, pero concluye que no procede recargo alguno ante la falta de relación de causalidad entre la infracción y las secuelas que sufre el trabajador.

3.3.- Normativa y doctrina aplicable al recargo de prestaciones y su aplicación al caso concreto.

Sobre la existencia de infracción y la relación de causalidad.

Así las cosas , el art.164 LGSS (antiguo artículo 123 de la LGSS 1994) previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues el 16 de septiembre de 2011, fue declarado en IPA. En sentencia de 12 noviembre de 2014 del JS nº 1 de Barcelona, se declaró que esa incapacidad permanente del actor derivaba de accidente de trabajo, y ello en base a las dolencias psiquiátricas que dieron lugar al proceso de IT que duró de 27/02/10 hasta 28/07/11, que fue derivado de accidente de trabajo y consistió en trastorno ansioso depresivo importante, reactivo a la problemática laboral.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso de autos las infracciones son: - art.14 y 16.2 a) LPRL: por falta de evaluación de los riesgos psicosociales, que no se concluye hasta julio de 2011, mientras que el trabajador estaba ya en situación de IT por contingencia profesional de 27/02/10 hasta 28/07/11.

- Art.14 y 16.2b) LPRL: por falta de adopción de medidas preventivas adecuadas para eliminar o reducir y controlar el al riesgo psicosocial previamente evaluado.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

Esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 1418/2006 de 14 febrero AS 20062605; núm.

1314/2002 ( AS 2002, 1452) de 18 febrero, núm. 9511/2008 de 18 diciembre AS 2009217 ha acogido la Teoría de la causalidad adecuada '... Con reiteración ha declarado la Sala que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 123 de la LGSS . cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias .

Esta Teoría de la casualidad adecuada, formulada por el jurista J.Von Kries a finales del Siglo XIX, parte de que no toda condición que produzca un resultado puede ser considerado causa del mismo, sino solo aquélla que conforme a la experiencia es adecuada para producir un resultado típico. Para saber cuándo se está en presencia de una causa adecuada, se realiza un juicio de probabilidad por el juez, que debe situarse en el momento de la acción.

Sin embargo, más modernamente, en el ámbito penal se ha optado por la Teoría de la Imputación objetiva, que es mucho más útil y precisa desde el punto de vista jurídico, para la afrontar la nada sencilla tarea de establecer un vinculo causal jurídicamente relevante entre una conducta y un resultado. Así, por ejemplo, en Sentencias de la Sala II del TS núm. 266/2006 de 7 de marzo; núm. 30/2001 ( RJ 2001, 397) (fundamento de derecho 7º) y 1210/2003 ( RJ 2003, 8374) (apartado H del fundamento de derecho 4º) se adopta la Teoría de la imputación objetiva, como criterio para establecer la relación de causalidad entre una determinada conducta activa u omisiva y un resultado.

«En los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o 'conditio sine qua non', relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( sentencias de esta Sala de 20-5-81 [ RJ 1981 , 2247] , 5-4-83 [ RJ 1983 , 2242] , 1-7-91 [ RJ 1991, 5485 ] , y más recientemente la de 19 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9263] ).

El juicio de imputación objetiva reclama un análisis en tres pasos: 1) Si la conducta ha creado o aumentado un riesgo no permitido por la norma: 2) Si el riesgo creado o aumentado se ha realizado en el resultado.

3) Si el resultado se halla dentro del fin de protección de la norma.

En el caso de autos : 1) La conducta infractora, consistente en falta de evaluación de los riesgos psicosociales y falta de adopción de medidas preventivas adecuadas para eliminar o reducir y controlar el al riesgo psicosocial previamente evaluado; creó un riesgo prohibido por la normativa de prevención de riesgos, consistente en la existencia de riesgos psicosociales no evaluados y sin que se adoptara medida preventiva alguna para evitarlos.

2) La falta de evaluación del riesgo psicosocial y la falta de adopción de medidas aumentó el riesgo de las secuelas que sufrió el trabajador, consistentes en trastorno ansioso-depresivo importante, reactivo a problemática laboral generadora de estrés laboral (f.23-32) 3) El resultado: primero una IT de 27/02/10 ya 28/07/11, derivado de AT y después una incapacidad permanente absoluta, ambas con la misma secuela: trastorno de ansiedad y depresión importante.

Partiendo de lo expuesto, resulta evidente que las secuelas de trastorno de ansiedad y depresión importante, son objetivamente imputables a la conducta infractora, consistente en la falta de evaluación de los riesgos psicosociales y falta de adopción de medidas preventivas adecuadas para eliminar o reducir y controlar el al riesgo psicosocial, conducta que generó o, al menos, aumentó el riesgo de que dicho resultado tuviera lugar.

D) Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro. En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en la pérdida temporal de capacidad para el trabajo, que se constata en el período de IT y en la IPA sufridos por el trabajador.

De todo cuanto antecede, resulta que concurren en el caso de autos todos los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones.

3.4.- Cuantía del recargo Dada la petición subsidiaria de imposición del recargo en su cuantía mínima, la Sala ha de resolver tal cuestión, partiendo de que la sentencia de instancia ha impuesto un 50% de recargo, sin embargo la Sala considera que el 30% es más adecuado a las circunstancias del caso.

Como indica la STS 19.01.96 (RJ 1996,112) , el art. 123 (hoy art. 164) de la LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem» cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz. (vid STS de 1 febrero 2006 RJ 20064362).

En este sentido, habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522] y 19-1-1996 ).

En definitiva, la doctrina ha ido decantando el criterio de acudir a los criterios que en materia de sanciones se contienen en el art.39.3 RDL 5/00 a fin de determinar el porcentaje de recargo: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, en el caso de autos, a la vista de todo lo expuesto, y dado que consta que el empresario había adoptado medidas evaluativas y preventivas, si bien lo hizo tardíamente, constando también la existencia de un protocolo de acoso y de una organización preventiva, la Sala considera que todo ello ha de comportar la imposición del recargo en su cuantía media, pues la empresa es de grandes dimensiones, cuenta con medios humanos y materiales suficientes y, en fin, el resultado producido es grave (IPA).

Por tanto, el recurso debe prosperar parcialmente, revocándose la resolución recurrida y acordándose el recargo de prestaciones en un 40%.



CUARTO..- En relación a las costas, conforme al art.235.1 LRJS, no procede la imposición de las costas del recurso por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita conforme al art.2.1d) Ley 1/96.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la DIPUTACIÓ DE BARCELONA, frente a la sentencia nº 380/2017, dictada el 20/10/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 1107/2015 , seguidos en materia de recargo de prestaciones, que revocamos y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria del recurso y declaramos que la cuantía del recargo de prestaciones ha de ser del 40%.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.