Sentencia Social Nº 4038/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4772/2009 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4772/09-PM

ILMO. SR. D. ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4772/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, en nombre y representación de Alejandra Y OTROS, contra la sentencia de fecha 17-JULIO-2009, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 2 de VIGO en sus autos número DEMANDA 346/2009, seguidos a instancia de Alejandra , Sergio , Diana , Genoveva , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARCELINO MARTINEZ S.L., GRISVILA,S.L, MARCELINO MARTINEZ GALICIA,S.L., MARCELINO MARTINEZ MADRID SL, María Angeles parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Enrique , marido y padre de los demandantes, falleció el 13 de febrero de 1999 como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el 15 de enero de 1999, cuando prestaba servicios para la mercantil GRISVILA SL en la cantera Forna cuya titularidad administrativa de explotación pertenecía al grupo de empresas MARCELINO MARTÍNEZ. El accidente de trabajo tuvo lugar cuando una manguera de conexión de de aire comprimido se soltó de los distribuidores golpeando al trabajador en la cabeza.SEGUNDO.-.Interesado el recargo de prestaciones en vía administrativa, la pretensión fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo de fecha 14 de febrero de 2005 . Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Sentencia de 22 de diciembre de 2008 estimó el recurso interpuesto y declaró la procedencia del recargo de prestaciones en el 30%, condenando al GRISVILA SL como responsable del mismo, mercantil que fue la única demandada en el proceso judicial, Esta Sentencia es firme y ejecutiva. Por lo que aquí interesa, en los hechos probados de la Sentencia de instancia se especifica que la cantera Forna era explotada por la mercantil MARCELINO MARTÍNEZ SL.TERCERO.-El administrador de la mercantil GRISVILA SL era Don Leovigildo . Esta empresa fue declarada en situación de concurso voluntario por medio de Auto de 6 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra , nombrando como administradora concursal -tras la separación del primer administrador concursal- a Doña María Angeles .CUARTO.-Por medio de Auto del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo de fecha 25 de marzo de 2009 se inadmitió la tramitación de la demanda ejecutiva presentada por los demandantes para ejecutar el fallo de la Sentencia de recargo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, remitiendo a las partes al Juzgado de lo Mercantil pues ante el concurso debían hacer valer su crédito.QUINTO.-Por medio de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de julio de 2003 se revocó la Sentencia de instancia que había desestimado la pretensión de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, condenando a la empresa GRISVILA al pago de 150.253 C. Esta sentencia es firme; y sólo se demandó a la empresa GRISVILA.SEXTO.-Las empresas MARCELINO MARTÍNEZ GALICIA SL, MARCELINO MARTÍNEZ MADRID SL y MARCELINO MARTÍNEZ SL, forman un grupo de empresas.SÉPTIMO.-Interesada la extensión de responsabilidad en el recargo en vía administrativa, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de marzo de 2009 inadmitiendo la solicitud por concurrencia del instituto de la cosa juzgada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto al administrador de GRISVILA SL y la excepción de cosa juzgada, y desestimando la demanda interpuesta par Don Sergio y Doña Alejandra , actuando en su propio nombre y en el de sus hijos menores Doña Diana y Doña Genoveva ,debo absolver y absuelvoal Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a las empresas MARCELINO MARTIINEZ GALICIA SL, MARCELINO MARTíNEZ MADRID SL y MARCELINO MARTíNEZ SL, a la empresa GRISVILA SL y su administrador Don Leovigildo , y a la administradora concursal de esta empresa Doña María Angeles , de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto al administrador de gravilla SL y estimando la excepción de cosa juzgada y desestimando la demanda interpuesta por los actores y absolvió al INSS, la TGSS, las empresas Marcelino Martínez Galicia SAL, Marcelino Martínez Madrid SL, y Marcelino Martínez SL y la empresa Grisvilla SL y su administrador y a la administradora concursal de esta última empresa, de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de los actores interponiendo recurso en base a 6 motivos, amparados los dos primeros en el apartado a) del artículo 191 de la LPL, en el tercero amparado en el apartado b) del mismo texto legal y los últimos todos ellos en el apartado c) del artículo 191 de la LPL .

SEGUNDO.-Que la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte actora-recurrida en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'algún documento de loscomprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.

Que por otra parte conviene hacerse eco de la doctrina del TS sentada por sentencia de 5 de diciembre de 2007 , que realizando una interpretación conjunta del artículo 231 de la LPL puesta en relación con el artículo 270 y 271 de la LEC señala que:

1.- Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluidos el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrían ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos'.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles, si además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aporto, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la sala.

2.- Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte solo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3.- Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la sala valorara en cada caso 'el alcance del documento '- art 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Y en el supuesto de autos, atendiendo a estos criterios, los documentos aportados, se trata de documentación aportada absolutamente indebida e improcedente, por cuanto que dichos documentos no aportan absolutamente nada a la cuestión jurídica debatida en la presente litis, cual es la relativa a si la cuestión sometida a debate se ha de entender ya definitivamente resuelta en anterior procedimiento jurisdiccional, con los efectos de cosa juzgada; que la documentación aportada, relativa a la liquidación del proceso concursal de la codemandada Grisvilla SL, lo que se hace constar además en dicha liquidación son varios pagos efectuados por Grisvilla SL en eses proceso concursal, cuyo destino ha sido hacer frente al pago del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad; y además no se trata en la presente litis de que la declaración del recargo de prestaciones que en su día se determino judicialmente contra la empresa Grisvilla SL haya resultado infructuosa, sino que una parte relevante de su coste económico, ha sido sufragado con caro a bienes de Grisvilla y el que quede otra parte pendiente de abono no es argumento para legalmente implicar a otras empresas en la imposición del recargo, de ahí la irrelevancia de la documentación aportada ahora a los citados fines.

TERCERO.-La parte recurrente en los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado a) del artículo 191 de la LPL denuncia la infracción del artículo 24 de la CE en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC y tb en relación con los artículos 1140 a 1144 , 1973 , y 1974 del código civil , y los artículos 14 , 15 , 16 , 17 , 24 y 42.2 de la ley 31/95 de 8 de noviembre en su redacción todavía vigente en enero de 1999; así como infracciona en el segundo motivo, del artículo 24. 1de la CE en relación con los artículos 91 , 94 ,y 97.2 de la LPL ;

Siendo de señalar que además de que pese a la extensión de los motivos no concreta la recurrente los efectos que se hayan de derivar de tal invocación vía letra a) del artículo 191 de la LPL , pues no consta que solicite la nulidad de la sentencia por esta causa y la consiguiente reposición de los autos para que se dicte nueva resolución en la que se entre en el resto de las cuestiones planteadas;

Lo cierto es que además ambos motivos están condenados al fracaso, pues como acertadamente recoge la sentencia de instancia procede acoger la excepción de cosa juzgada por cuanto que consta que ya se ha dictado sentencia firme en la que se impone el recargo de prestaciones de la empresa Grisvilla en el 30%, constando en los hechos probados de las resoluciones que la cantera donde se produjo el accidente de trabajo era explotada por la empresa Marcelino Martínez SL; y la lectura de estas resoluciones lleva en efecto a concluir, como afirma el juez a quo, que desde antes de ejercitar la pretensión de recargo era plenamente conocido y admitido que la cantera tenía una concesión administrativa principal, y pese a la redacción de la época del artículo 42 de la ley de prevención de riesgos laborales se decidió no demandar al grupo Marcelino Martínez; no hay tampoco hechos nuevos que facultarían una demanda de revisión, en todo caso, ni nuevos sujetos o causas de pedir, porque todos los elementos necesarios para constituir validamente la litis estaban presentes en el momento de la interposición de la demanda;

Siendo además de señalar, que la competencia para la declaración del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad corresponde al INSS entidad gestora que tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, a tramitarse bien de oficio o a instancia de parte y con intervención de todas las partes interesadas en la declaración del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, ha de dictar resolución en la que se pronuncia sobre varias cuestiones, la procedencia y declarar la imposición del recargo o la no imposición, determinar, en su caso, el porcentaje que proceda imponer, y determinar la empresa o empresas responsables respecto de las cuales se aprecian motivos para la imposición del recargo de prestaciones, y la misma es revisable en vía jurisdiccional, para que se pronuncie sobre las cuestiones básicas; y en el supuesto de autos ha tenido lugar un expediente administrativo hasta su conclusión no solo en iba administrativa sino también en vía jurisdiccional, ante el juzgado de lo social, primero y luego en vía de recurso ante la sala, que es la que determino la procedencia del recargo y el porcentaje del 30%, y en el expediente tramitado y en las dos sentencias dictadas, constan como hechos probados los dos hechos fundamentales sobre la base de los cuales la parte ahora recurrente pretende que se extienda la responsabilidad del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, impuesto al empresario principal Grisvilla SL, ahora a las empresas que formando un grupo empresarial ostentaban la titularidad formal de la explotación minera -cantera de granito - en tanto que titular de dicha concesión administrativa para su explotación, en la que se produjo el accidente; y todos estos datos facticos fueron desde el primer momento alegados en su día en el expediente administrativo por la familia del trabajador accidentado así como reseñados en el expediente e informe de investigación de AT de la dirección de minas y reproducidos como hechos probados de las sentencias dictadas; y sobre la base de todos estos hechos, el INSS dicto resolución adva declarando la imposición del recargo a la empresa Grisvilla y no declaro la concurrencia de causas para imponer dicho recargo con carácter solidario sobre la empresa titular de la explotación -cantera de granito; y luego en la sentenciaque devino firme se efectúa la misma declaración y sentencia que está en trámite de ejecución; y pretender ahora la extensión de la responsabilidad del recargo sobre la empresa titular de la cantera, y sobre todo el conjunto de empresas al que pertenece la misma, sin añadir ninguna hecho nuevo a los ya alegado y probados en la anterior litis; es obvio que no es posible al concurrir el instituto de cosa juzgada porque se aprecia la triple identidad exigible, porque la misma reclamación por el mismo accidente de trabajo y por el mismo trabajador ya ha sido resulta judicialmente;

Al respecto el art. 222.2. LEC acuerda: 'La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .-Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'.

Por su parte el art. 400 de la misma disposición legal establece: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.- La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.- 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '.

Que en el caso de autos ni existen acaecimientos posteriores que varíen la cauasa de pedir ni hay cambio de los demás elementos procesales, sino que se aprecia la mas correcta identidad entre todos los elementos, aunque no fueran llamados todos los sujetos del proceso principal; no se ejercito demanda de responsabilidad solidaria en el recargo, ni nadie la alego ni la atisbo en los procedimientos, incluido el de responsabilidad civil derivado de accidente de trabajo. Lo contrario cercenaría el principio de seguridad jurídica, consagrado en el art 9 de la CE , puesto que no se permitiría a las empresa nuevas discutir la procedencia del recargo impuesto, sino solo su responsabilidad, algo inviable en una institución tan compleja como el recargo, de manera que la extensión de responsabilidad solidaria no es automática sino que se exige una acreditación de culpa imposible de valorar, sino se entra a conocer sobre el fondo de la cuestión; el efecto positivo de la cosa juzgada casi coincide con el negativo, puesto que la institución del recargo en su vertiente sancionadora, tiene un claro componente de elemento subjetivo del injusto que no puede extenderse sin más a otros sujetos sin discutir la propia culpabilidad y los elementos objetivos de vulneración de normas de seguridad y salud; y como con acierto señala el juzgador de instancia, los pleitos no pueden quedar abiertos a expensas de una parte para conseguir liquidez de forma más veloz a los procedimientos concursales; en todo caso podría solicitarse una revisión, pero no procedería al no haber datos o hechos nuevos que den noticia de algún suceso nuevo que modifique sustancialmente los hechos que fundamentaron la pretensión inicial, todos ya concurrían y no se hicieron valer, de manera que la resolución una vez que ha devenido firme no puede ser objeto de revisión; razones todas ellas que conducen a la desestimación de este primer motivo del recuso.

CUARTO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracción del artículo 24.1 de la CE en relación con los articules 91 , 94 y 97.2 de la LPL ; solicitando la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001 ], a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia

Debe rechazarse este motivo de recurso porque la doctrina del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la insuficiencia de hechos probados no es motivo suficiente de nulidad cuando puede ser suplida perfectamente en este recurso extraordinario por el cauce de la revisión de hechos probados del Art. 191.b) Ley de Procedimiento Laboral ( STS 10.3.96 ) Por lo que esta de nulidad y motivo del recurso debe de ser desestimado. Siendo además de señalar que con el amparo de alegar la insuficiencia de hechos probados, lo que alega en este motivo, lo cual es totalmente improcedente, es que la sentencia no ha recogido como hechos probados aquellos hechos que interesan a la parte recurrente.

QUINTO.-La parte recurrente en el tercer motivo, cuarto y quinto del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2, 3 y 6 fin de que queden redactados tal y como propone en el escrito del recurso y que se tienen por reproducido;

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las adiciones solicitadas en el citado HDP 2, la misma estima la sala que no puede prosperar al estimar irrelevante la modificación que propone la actora; y así, en cuanto a la condición de la titularidad de la cantera y la de destajista, es un hecho reiteradamente conocido en todas las sentencias dictadas y de ahí que el trabajador accidentado fuese empleado de Grisvilla SL( destajista) sin relación alguna con las empresas codemandadas; además el contenido del informe de la inspección de minas, es el que ha servido para sustentar la conclusión a la que llega la sentencia ahora recurrida, en el sentido de que desde un principio, ya en el inicial expediente administrativo, y primer procedimiento judicial la actora en todo momento tuvo conocimiento de que la titular de la cantera era la empresa Marcelino Martinez SL y la explotadora grisvilla SL,, por lo que reproducir ahora el contenido del informe se estima absolutamente innecesario, y nada nuevo aporta para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

Respecto de la Modificación de los HDP 3 y 6, respecto a la remisión del HDP 3 la misma estima la sala que no puede prosperar pues nada nuevo aporta y resulta irrelevante a los efectos de la presente litis; siendo además de señalar que si alguna actuación indebida hubieses por parte de la administración de Grisvilla, tiene la parte actora a su alcance las oportunas acciones en el procedimiento concursal, pero no puede servir de argumento para pretender extender sin mas esta responsabilidad a terceras empresa que ninguna relación tienen con la citada explotadora de la cantera.

Respecto de la revisión instada del HDP 6, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores al estimarse irrelevante para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

SEXTO.-En sede jurídica la recurrente denuncia infracciona de los dispuesto en los artículos 123 de la LGSS , art 4.2 d ), 19 , 42 y 44 del ET , art 14 , 15 , 16 , 17 19 , 30 y 42.2 de la ley 31/1995 , art 16, 17 y 18 de la OIT, art 111 , 112 , 113 , y 107 del reglamente general de minas , art 14 , 19 , 21 , 31 , 35 y 41 del reglamente de seguridad en las maquinas, apartados 3 del anexo de la OM de 16-4-1990, rd 7.3.97 y art 4.3 del RD 1215/1997 de 18 de julio .

Motivo que la sala estima que ha de decaer, en realidad parte este motivo de la posible estimación del resto de las argumentaciones de la recurrente o sea que no sea aplicable ni la cosa juzgada ni la prescripción, y respecto de ello cabe decir que en realidad tales cuestiones han sido planteadas de forma procesalmente incorrecta, pues de estimarse la alegación de la inaplicabilidad de la cosa juzgada, al haberse invocado por la vía del apartado a) del artículo 191 de la LPL , ello solo puede llevar a la declaración de nulidad de la sentencia, para que el magistrado de instancia entre a resolver sobre el resto de las cuestiones planteadas en la demanda; pero es que ni siquiera la parte recurrente ha pedido de forma expresa la nulidad de la sentencia, lo que además dificultaría de haberse estimado los dos primeros motivos del recurso, la estimación del mismo.

Pero habiendo sido desestimados los dos primeros motivos del recurso y estimando la sala que en efecto concurre en el supuesto de autos la excepción de cosa juzgada, se estima innecesario entrara a examinar este motivo de denuncia jurídica en los términos en que está planteado.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Alejandra y otros contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2009, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 346/2009, seguidos a instancias de la actora contra los demandados sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.