Sentencia Social Nº 404/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20161000018

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 230/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 234/2014

Recurrente: Gracia

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: Nuria y Jesús Ángel

Representante:MIGUEL APARICIO MONTILLA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de marzo de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 404/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Gracia sobre despido siendo demandado Nuria y Jesús Ángel habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de octubre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Da. Gracia con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el dia 15 de mayo de 2009 primero para D. Jesús Ángel y posteriormente (en virtud de sucesión empresarial) para Da. Nuria mediante un contrato indefinido a tiempo parcial (20 horas semanales) y jornada laboral de lunes a viernes (de 11 horas a 13 horas, y de 18 horas a 20 horas), con salario conforme al Convenio Colectivo de Comercio, devengando un salario dia a efectos de despido de 20,93 euros, con la categoría profesional de ayudante-dependiente .

SEGUNDO.- La trabajadora, tras un periodo de incapacidad temporal, inició una licencia por maternidad el día 22 de noviembre de 2013, que finalizaba el día 13 de marzo de 2014.

TERCERO.- El día 13 de marzo de 2014, por la mañana, la trabajadora acudió junto con su esposo al despacho del asesor laboral de la empresaria, D. Damaso , sin que conste el contenido cierto de la contestación. Esa misma tarde, Da. Gracia volvió al despacho del asesor, junto con su entonces abogado D. Farid Mohamed Said, indicándoles a ambos D. Damaso que la trabajadora debía acudir al día siguiente y recibir su carta de despido.

No consta que el asesor hubiera recibido órdenes de la empresaria para proceder al despido, ni que la citada tuviera conocimiento de ello, ni que D. Damaso ostentara la representación de la misma.

CUARTO.- No consta que la trabajadora acudiera el día 14 de marzo de 2014 ni al centro de trabajo ni al despacho del asesor referido.

QUINTO.- Con fecha 17 de marzo 2014 la trabajadora presentó papeleta de conciliación en materia de despido, manifestando que fue despedida verbalmente o de forma tácita.

Entretanto la empresaria, el dia 18 de marzo de 2014, remitió burofax a Da. Gracia del siguiente tenor: 'Habiendo estado usted de baja maternal desde el día 22.11.13 y finalizado el 13 de marzo del actual las 16 semanas establecidas por los Estatutos de los Trabajadores en su art. 48.4,el día 14 del mes actual tenía que presentarse en el trabajo que viene desarrollando en este establecimiento 'Wang Bo'. Habiendo pasado más de 4 días sin haberse presentado y no tener noticias suyas y después de reiteradas llamadas telefónicas e incluso haber comunicado con su madre y hermano para preguntar por su ausencia al trabajo, le comunicamos que si no se presenta los más pronto posible al establecimiento entenderemos que renuncia a su puesto de trabajo voluntariamente'.La trabajadora recibió en su domicilio el burofax, si bien no se reincorporó al trabajo.

SEXTO.- El día 28 de marzo de 2014 se celebró ante el UMAC el preceptivo acto de conciliación, manifestando en el mismo la empresaria la incorporación urgente de la trabajadora esa misma tarde, si bien la trabajadora se negó y el acto terminó sin avenencia.

SÉPTIMO.- Ante ello, el mismo dia 31 de marzo de 2014 la empresaria entregó carta a la trabajadora del siguiente tenor:

'En Melilla a, 28 de marzo de 2014 Muy Sra. nuestra:

Por la presente, le comunicamos la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Ud. mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el art. 54.2.a) del Estatuto de los

Trabajadores 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'.

Las razones que motivan el despido son las siguientes:

El día 13 de del mes actual finalizó su BAJA MATERNAL debiendo reincorporarse a la Empresa el día 14, a partir de ese día no aparece por el trabajo, siendo llamada reiteradas veces por teléfono no contestando, no obstante el siguiente día se le comunica a su madre y hermano que se presente al trabajo, el día 18 se le manda un Burofax a su domicilio CALLE000 , n° NUM001 , el día 20 se recibe papeleta de Acto de Conciliación, el día 28 ante el UMAC se pide su reincorporación inmediata a su trabajo no apareciendo se procede a su despido.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario, con efectos a partir del día 28 de Marzo de 2014.

En la citada fecha tendrá a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.

De conformidad con lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito.

En el momento de la firma del finiquito tiene Ud. derecho a ser asistida por un representante de los trabajadores.

Rogándole acuse recibo de ambos documentos, le saluda atentamente.'.

OCTAVO.- La trabajadora presentó demanda de despido y reclamación de cantidad el día 7-04-2014.

NOVENO.- La trabajadora no es delegada sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

DÉCIMO.- La trabajadora promovió segunda conciliación (mediante presentación de papeleta con fecha 1-04-14) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 1-04-2014, interponiendo posteriormente demanda con fecha 21-04- 2014.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la procedencia del mismo, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda. Asimismo, desestima la demanda en reclamación de cantidad planteada por la demandante. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la trabajadora, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior de haberse producido infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado la indefensión de la parte recurrente, denunciando concretamente la infracción de los artículos 26.3 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida, pues la misma no ha resuelto sobre la reclamación de cantidad igualmente planteada en la demanda, el relato fáctico contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo y ha valorado incorrectamente el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

El principio de legalidad que ha de regir el orden formal del proceso, dada la naturaleza publica que tienen las normas de procedimiento, obliga a los Tribunales, como función primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, incluso de oficio, con independencia de la eventual denuncia de parte y mediante el examen previo y preferente al de los concretos motivos que se articulan en el escrito de formalización del recurso, y entre tales normas se encuentran las referentes a los requisitos que deben conformar las sentencias, teniendo presente que la tutela judicial efectiva proclamada por el articulo 24-1 de la Constitución Española comprende el derecho del justiciable a conocer las razones por las que se admite o deniega la acción o excepción, así como la exigencia de la necesaria motivación de la sentencia, dando explicación suficiente del fallo, y a tales fines es preciso puntualizar que el articulo 97-2 de la Reguladora de la Jurisdicción Social al disponer que 'la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, y asimismo apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados', viene a establecer un elemento esencial de la resolución judicial, consistente en la construcción completa y global del relato histórico, con la ineludible consecuencia de que la ausencia o defectuosa consignación de los hechos determina la nulidad de la misma, de tal manera que en la declaración de hechos probados se ha de constatar no sólo cuanto acreditado sirva al juzgador a quo para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal ad quem, en el supuesto de recurso, pueda formular la suya, conforme o no con la impugnada.

Asimismo, reiterada jurisprudencia ha venido declarando que la motivación de las sentencias constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/89 , 109/92 y 159/92 ). En definitiva, lo que se exige es que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan, sin que sea necesario que la misma sea especialmente detallada o extensa, sino suficiente para dar a conocer a los destinatarios de la resolución las razones que han llevado a adoptar un determinado pronunciamiento; cumpliendo la motivación de las sentencias una doble función, por un lado dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, de otro, facilitar el control mediante los recursos que procedan.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia en el fundamento jurídico sexto desestima la reclamación de cantidad planteada por la actora por considerar que no ha quedado acreditado que la misma realizase una jornada laboral a tiempo completo, por lo que el salario debe ser el correspondiente a una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales. La Sala considera que este argumento podrá ser o no compartido y más o menos acertado, pero lo que resulta incuestionable es que la sentencia de instancia se encuentra motivada en lo referente a la reclamación de cantidad planteada por la actora, sin perjuicio de que la misma pueda combatir por los motivos de revisión fáctica y de censura jurídica lo referente a la jornada laboral desempeñada por la demandante y el salario que correspondía percibir a la misma. En cuanto a los supuestos conceptos jurídicos predeterminantes del fallo existentes en el relato fáctico, esto por si solo no es suficiente para acordar la nulidad de la sentencia, aunque la parte recurrente pueda acordar la supresión de los mismos. Finalmente, en cuanto a la alegada incorrecta valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, hemos de indicar que el recurso de suplicación es de naturaleza y carácter extraordinario, por lo que se encuentra vedado a la Sala la valoración y análisis del resultado de la prueba testifical practicada en el juicio oral, pues dicha valoración es facultad exclusiva del Magistrado de instancia, sin que la Sala pueda entrar a examinar el contenido de las declaraciones de los testigos, dado que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , únicamente puede valorar la concreta prueba documental y pericial invocada por la parte recurrente como medio instrumental para revisar algún hecho probado concreto de la sentencia de instancia. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Supresión del segundo párrafo del hecho probado tercero; B) Redacción alternativa del hecho probado sexto, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El 28 de marzo de 2014 se celebró en el UMAC el preceptivo acto de conciliación, manifestando en el mismo la empresa asistida por Don Damaso cuya representación fue reconocida por la parte contraria, la incorporación urgente de la trabajadora esa misma tarde, si bien la trabajadora se negó y el acto terminó sin avenencia'; C) Modificación del hecho probado séptimo para hacer constar que la carta de despido fue entregada a la actora por Don Damaso mediante dos burofax enviados a las 19,36 horas y a las 19,43 horas del día 31 de marzo de 2014; D) Modificación del hecho probado décimo, en el sentido de señalar que el acto de conciliación se celebró el 11 de abril de 2014 y que al mismo acudió Don Damaso representando a los demandados; y E) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: 'La empresa no ha abonado la trabajadora 2858,04 € por diferencias salariales durante el período de 17 de marzo de 2013 a 14 de marzo de 2014; 538,17 € por vacaciones de 2013; 168 € por extra junio 2014; 168 € por extra Navidad 2014 y 168 € por vacaciones 2014'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas resultan intrascendentes a los fines discutidos en la presente litis, dado que ninguna importancia tiene a estos efectos el que Don Damaso representase o no a los demandados, ni que el mismo asistiese o no al acto de conciliación en nombre de los referidos demandados, ni que la carta de despido fuese enviada a la actora por el referido asesor laboral de los demandados; siendo de resaltar que ninguno de estos datos desvirtúa el extremo que resulta fundamental para el correcto enjuiciamiento de la presente litis por despido, esto es que la actora se negó a reincorporarse a su puesto de trabajo tras la finalización de la licencia por maternidad que había venido disfrutando, a pesar del requerimiento expreso en ese sentido efectuado por la empresa, por lo que la misma procedió a su despido disciplinario. En cuanto a las cantidades supuestamente adeudadas a la actora, nos remitimos a lo que se indicará al tratar el motivo de censura jurídica referido a este extremo.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 55.5.c ) y 55.6 de dicho cuerpo legal , así como de la jurisprudencia que señala. Alega la parte recurrente que el despido disciplinario de la actora debe calificarse como un despido nulo, dado que que cuando la empresa remitió la comunicación escrita la trabajadora ya había sido despedida con anterioridad de forma verbal y sin alegación de causa.

El artículo 54..2.a) del Estatuto de los Trabajadores establece como incumplimiento contractual justificativo del despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. Pues bien, en el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la actora finalizó la licencia por maternidad de la que venía disfrutando el día 13 de marzo de 2014, sin que la misma se reincorporase a su puesto de trabajo, a pesar de que con fecha 18 de marzo de 2014 la empresa le remitió un burofax requiriéndole expresamente para su inmediata reincorporación, sin que la trabajadora atendiese dicho requerimiento, por lo que la empresa procedió a su despido disciplinario con fecha 28 de marzo de 2014, alegando como causa las ausencias injustificadas al puesto de trabajo desde el 14 de marzo de 2014. Resulta incuestionable, pues, que la actora injustificadamente no se reincorporó al trabajo tras la finalización de la licencia por maternidad, por lo que nos encontramos ante unas repetidas e injustificadas faltas de asistencia al trabajo, lo que hace que deba declararse la procedencia del despido. Ello no puede quedar desvirtuado por la alegación de la recurrente en el sentido de que había sido despedida verbalmente con fecha 13 de marzo de 2014 por el asesor laboral de la empresa Don Damaso , pues esto en modo alguno ha quedado acreditado y además estaría en expresa contradicción con el requerimiento escrito enviado a la actora con fecha 18 de marzo de 2014 para que se reincorporase a su puesto de trabajo de manera inmediata, pues en caso contrario la empresa entendería que renunciaba al mismo, requerimiento que no fue atendido por la actora, lo que evidencia que la misma no tenía intención alguna de reincorporarse al trabajo tras la finalización de la licencia por maternidad. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de censura jurídica y a confirmar la calificación de la procedencia del despido realizada por la sentencia de instancia.

CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 26 , 29 y 31 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que la demandada en todo caso tendría que abonar a la actora lo reclamado en concepto de diferencias salariales y liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas, dado que la carga de la prueba sobre el abono de dichas cantidades corresponde a la empresa.

Debe estimarse en parte este último motivo de censura jurídica, pues aunque es cierto que la demandante desistió de la reclamación en concepto de horas extraordinarias, no lo es menos que mantuvo su reclamación en lo referente a diferencias salariales, liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias de junio y Navidad de 2014 y vacaciones no disfrutadas durante los años 2013 y 2014, por lo que necesariamente deberá realizarse un pronunciamiento sobre esta reclamación de cantidad. La sentencia de instancia considera que la trabajadora basa su reclamación en que realmente desempeñaba una jornada a tiempo completo y no una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, pero aun partiendo de la base de la realización de una jornada a tiempo parcial, resulta incuestionable que habrá que abonarse la liquidación por finalización del contrato calculada conforme a dicha jornada parcial, por lo que la empresa deberá pagar a la trabajadora la liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias de junio de Navidad de 2014 (168 € cada una de ellas) y las vacaciones no disfrutadas durante el año 2013 (538,17 €) y durante el año 2013 (168 €), calculado todo ello conforme a una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, dado que resulta incuestionable que estos conceptos se han devengado y la empresa no ha acreditado su pago. Por contra, no procede el abono de cantidad alguna en concepto de diferencias salariales, dado que la recurrente no ha justificado la razón de ser de dichas diferencias, ni si las mismas se debían a la supuesta realización de una jornada a tiempo completo o a otro concepto diferente. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte la reclamación de cantidad planteada por la actora y condenar a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 1042,17 € por los conceptos expresados.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por Doña Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 9 de octubre de 2014 , en autos en reclamación por despido y cantidad seguidos a instancias de dicha recurrente contra Nuria y Jesús Ángel , revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de condenar a los indicados demandados a abonar a la actora la cantidad de 1042,17 € por los conceptos expresados; confirmando la sentencia recurrida en lo referente a la calificación del despido de la actora como procedente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0230-16de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0230-16 .

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.