Sentencia SOCIAL Nº 404/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0009114

Procedimiento Recurso de Suplicación 138/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Despidos / Ceses en general 227/2015

Materia: Otros Derechos Seguridad Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 138/2017

Sentencia número: 404/2017

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 28 de Abril de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 138/2017 formalizado por la Sra. Letrada Dª. Mª DOLORES MARTÍN GÓRRIZ en nombre y representación de D. Marino contra la sentencia de fecha 21/6/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 227/2015 seguidos a instancia de D. Marino frente a FREMAP en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, que se hallaba en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) desde el día 01.05.04, prestaba servicios como administrador de la sociedad Ambientes y Estilos, SL, cuando se produjo el cese de la actividad mercantil con efectos de 08.06.14.

SEGUNDO.- El día 30.06.14 curso su baja en el RETA y el 29.08.11 solicitó a Fremap la cobertura de riesgos profesionales y la prestación por cese de actividad.

TERCERO.- Fremap denegó la prestación mediante acuerdo de 12.08.14, por considerar que no concurrían las condiciones legales de acceso a la misma.

CUARTO.- El actor interpuso reclamación previa el día 04.09.14, que fue desestimada mediante acuerdo de Fremap de 12.09.14, en que se expone lo siguiente:

« Condiciones de la situación protegida que no concurren: De acuerdo con el motivo alegado por usted en su solicitud (Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) no se encuentra en la situación legal de cese de actividad prevista en el artículo 5,1 a de la Ley 32/2010, 5 de agosto y artículo 3.B y 4.1 del Real Decreto 1541/201 l.

Detalle del incumplimiento: Con arreglo a la documentación contable aportada, no queda acreditado ni la actividad requerida ni el cumplimiento del requisito de presentar pérdidas superiores al 30% de los ingresos en el ejercicio completo inmediatamente anterior al cese de la actividad o al 20% en los dos ejercicios consecutivos y completos inmediatamente anteriores.

Disposiciones de aplicación: Artículo 5.1 Ley 32/2010, de 5 de agosto y artículo 3.b del Real decreto 1541/2011, de 31 de octubre . »

QUINTO.- A tenor de las cuentas de pérdidas y ganancias de Ambientes y Estilos, SL, en el ejercicio 2012 hubo resultado negativo de -30.460,41 euros, y en el ejercicio 2013 hubo resultado negativo de -30.931,12 euros. En los mismos ejercicios, el importe neto de la cifra de negocio fue de 202.760,07 euros y de 157.522,38 euros, respectivamente.

SEXTO.- En su caso, la base reguladora mensual de la prestación es de 1.907,70 euros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Marino , absuelvo de sus pretensiones a la mutua Fremap'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7/2/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12/4/2017 señalándose el día 26/4/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

El primer motivo de recurso se dirige a modificar el hecho probado quinto por medio de la adición del siguiente párrafo: « Por su parte, el resultado de la cuenta de explotación del año 2012 fue de -40.613'88 €, y en el 2013 de 48.941'46 € ».

La pretensión se acepta por ser circunstancia que permite apreciar el estado económico del demandante, completando adecuadamente lo establecido en la sentencia, y deducirse de forma directa de los folios 36 y 37 de autos citados.

SEGUNDO. Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en los artículos 203 y ss. de la LGSS y en la Ley 32/2010, de 6 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por ceses de actividad de los trabajadores autónomos, y en el RD 1541/2011, de desarrollo.

Esta misma sección de Sala, en sentencia de 30 de septiembre de 2016, rec. 573/16 , ha examinado la normativa aplicable al supuesto en los siguientes términos:

« ... el artículo 5.1 a) de la Ley 32/2.010 , atinente a la situación legal de cese de actividad de los trabajadores autónomos, disponía:'1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación. En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos. 2º) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior. 3º) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), Concursal'.

DUODECIMO.-De tales previsiones se colige que en este caso el presupuesto determinante esencial y objetivo no es otro que el cese en la actividad que como trabajador autónomo viniera realizándose dada la inviabilidad de proseguir la misma por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas, esto es, ajenas a la voluntad del autónomo, aunque si es un establecimiento abierto al público se requiere también, como es lógico, su cierre. Se trata, por tanto, de situaciones que pueden demostrarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho. Otra cosa es que la concurrencia de cualquiera de los motivos contemplados en los ordinales 1º a 3º del artículo 5.1 a) de la norma entonces vigente se repute como presunción legal de existencia de la causa alegada -'en todo caso, se entenderá que existen (...)', decía el precepto-.

DECIMOTERCERO.-Por su lado, el artículo 6.1 a) de tan repetida norma legal, en redacción entonces en vigor, que no es la que reproduce la Juez de instancia, preveía en lo que respecta a la acreditación de la situación de cese de actividad:'1. Las situaciones legales de cese de actividad de los trabajadores autónomos se acreditarán por: a) Los motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, mediante una declaración jurada del solicitante, a la que habrán de acompañarse, en función del motivo alegado, los documentos de carácter contable, profesional, fiscal, administrativo o judicial, en los que se hará constar la fecha de producción de los referidos motivos'. Nada más.

DECIMOCUARTO.-Al hilo de todo ello, la norma reglamentaria de aplicación, esto es, el Real Decreto 1.541/2.011, antes citado, previene en su artículo 4.1 :'1. En caso de alegar motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos el cese de actividad se acreditará mediante una declaración jurada del solicitante de la prestación en la que haga constar la causa del cese de actividad acompañada de la documentación que le sirva de fundamento y acredite el motivo alegado. Asimismo, cuando se aleguen motivos económicos se podrá acompañar documentación fiscal relevante, caso de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Valor Añadido, o certificado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o autoridad competente de las Comunidades Autónomas, en el que se recojan los ingresos percibidos', documentación fiscal que, como se ve y a despecho de los requerimientos efectuados por la Mutua demandada, no era preceptiva, sino potestativa.

DECIMOQUINTO.-Lo fundamental estriba, pues, en que tenga lugar el cese efectivo en la actividad como trabajador autónomo; que si se trata de establecimiento abierto al público se produzca el cierre del mismo; y, además, que la inviabilidad de la actividad económica o profesional desarrollada obedezca a motivos de índole económica, productiva, técnica o de organización, sin perjuicio de que, amén de la declaración jurada de su concurrencia, hayan de aportarse'los documentos de carácter contable, profesional, fiscal, administrativo o judicial, en los que se hará constar la fecha de producción de los referidos motivos'

A mayor abundamiento, la falta de viabilidad de la actividad económica o profesional llevada a cabo por el trabajador autónomo no puede anudarse exclusivamente a la realidad de una situación económica negativa representada por la existencia de pérdidas, sino que cabe que responda a otros motivos de igual índole que, sin embargo, no entrañen un resultado contable objetivamente negativo. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra expone en su sentencia de 27 de febrero de 2.015 (recurso nº 20/15 ):'(...) Esta interpretación es la que lleva a la parte hoy recurrente a concluir que, en ausencia de unas tales pérdidas, no puede tenerse por aceptada la situación de inviabilidad de proseguir la actividad que la norma exige y, en consecuencia, no puede prosperar la solicitud de la prestación interesada. Sin embargo, entiende esta Sala que la propuesta no es la recta interpretación de las normas que se invocan. La Ley asienta que la situación legal de cese de actividad que se exige como premisa objetiva para el acceso a la prestación solicitada concurre respecto de todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de aquella por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, en la medida en que estos impliquen la práctica inviabilidad de dicha actividad. Y es en ponderación de estas situaciones de práctica inviabilidad económica que se establecen una serie de circunstancias en las que legalmente se presumirá que concurren efectivos motivos de orden económico, circunstancias entre las que se encuentran las pérdidas, tal y como la Ley las configura', añadiendo a renglón seguido:'(...) Sin embargo, todas estas circunstancias o condiciones referidas en el artículo 5.1 de la Ley no pueden ser asumidas como una enumeración cerrada, sino que revelan situaciones en las que la Ley afirma que se dan los requisitos necesarios para la apreciación de la inviabilidad de la actividad. Así, será legalmente inviable toda actividad en la que se produzcan tales pérdidas y surgirá con ellas el presupuesto para la solicitud de la prestación. Sin embargo, esto no significa que fuera de esa enumeración no existan otras situaciones análogas que, no contempladas explícitamente por la norma, permitan igualmente concluir la inviabilidad de una actividad económica o profesional. Por el contrario, ha de asumirse que estas otras situaciones existen y adquirirán el valor de definir la repetida inviabilidad si son acreditadas y conducen a asumir una práctica imposibilidad de continuar la explotación (todo ello, por supuesto, habiéndose verificado el resto de exigencias que la misma Ley dispone en su artículo 4, y que en el presente caso concurren)'.

DECIMOCTAVO.-Y acaba así:'(...) En cuanto al también invocado artículo 3.b) del Real Decreto 1541/201 -sic, por 2.011-, lo que este precepto dice es que en los casos de cese de actividad por concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, se computarán las pérdidas derivadas del ejercicio de la actividad en los períodos de referencia a que se refiere el artículo 5.1.a).1º de la Ley. (...) Este artículo tampoco aporta nada distinto o novedoso, pues en su calidad de norma de desarrollo de la Ley no hace sino precisar determinados aspectos materiales relacionados con la causa legal ya configurada, causa legal cuya apreciación -como se ha razonado- no es exclusiva ni excluyente de otras situaciones en las que la inviabilidad del negocio pueda extraerse de unos resultados que no incurran formalmente en las pérdidas legalmente prevenidas'. En resumen: el presupuesto causante de la prestación discutida radica en la inviabilidad del negocio de que se trate por causas, entre otras, de naturaleza económica, sin que se exija ineludiblemente que concurran pérdidas».

TERCERO:En el caso de autos, comprobamos que el demandante es administrador de la sociedad Ambientes y Estilos S.L., mercantil que en el ejercicio de 2012 tuvo un resultado negativo de 30.460'41 € y un resultado de la explotación también negativo de 40.633'88 €. En el año 2013 la situación negativa se repite al presentar un resultado negativo de 30.931'12 € y un resultado de explotación también negativo de 48.951'46 €. El actor, por su parte, causó baja en junio de 2014 sin que exista ningún dato que haga pensar o sospechar que el cese fue voluntario. Las pérdidas registradas denotan una situación económica negativa que, al igual que expusimos en la sentencia precitada, haciendo abstracción de si alcanza el nivel de pérdidas entonces exigido como presunción de que se dan cita razones económicas por el mero hecho de concurrir un determinado nivel de pérdidas, revela una manifiesta falta de viabilidad de la actividad negocial que venía desarrollando, la cual sólo puede achacarse a causas de carácter económico, por lo que el motivo se acoge y, con él, el recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Marino contra la sentencia nº 313/12 de fecha 21 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid en autos 227/15, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda formulada, condenamos a la mutua FREMAP a reconocer al actor el derecho a percibir prestación por desempleo conforme a la base de cotización de 1.926'60 € mensuales. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 000 13817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826 0000 000 13817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.