Sentencia SOCIAL Nº 404/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1174/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 404/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1174/2019, interpuesto por D. Agustín , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 22 de marzo de 2019, en Autos núm. 299/2018, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Agustín , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2019, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Agustín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- El actor D. Agustín , nacido el NUM000 de 1963, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial de venta, mantenimiento y reparación de motocicletas (Grupo de cotización 5), función que desarrolla en la empresa 'DISTRIBUIDORA ANDALUZA DE MOTOCICLETAS S.A.' II.- Por el actor se dedujo el 31 de octubre de 2017 solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese (folios 36 a 38).

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 16 de febrero de 2018, recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (folio 44 vuelto); tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 2de febrero de 2018, que determinó un cuadro clínico residual de: secuelas de artrodesis de tobillo derecho y subastragalina derecha (intervención el 11/04/2017) ñor marcado varo y artrosis. Retirada de clavo de tobillo a finales de septiembre de 2017.

Lesión degenerativa tricompartimental rodilla izquierda; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Tobillo- pie derecho y rodilla izquierda. (folio 52).

Previamente se acordó demora de calificación, por la necesidad de que el actor siguiera en tratamiento médico (folio 40).

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la resolución de 16 de febrero de 2018, el 4 de abril de 2018 (folio 54), que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 20 de abril de 2018. (folio 58 vuelto y 59) V.- El demandante al momento de ser evaluado por la UMEVI en fecha 1 de febrero de 2018 presenta: (folios 51 y 52) 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES --EXPEDIENTE DE DEMORA; INFORME MEDICO DE EVALUACION REALIZADO 03/10/2017, PROPUESTA DE DEMORA: DIAGNOSTICO: MARCADO VARO Y ARTROSIS ARTICULAR TOBILLO DERECHO INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EL 11/04/17: ARTRODESIS DE TOBILLO Y SUBASTRÁGALINA. RODILLA IZQDA: MENISCO INTERNO CON ROTURA HORIZONTAL DEL ASTA POSTERIOR. ARTROPATIA DEGENERATIVA TRICOMPARTIMENTAL. LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES: MARCHA CON DOS MULETAS, TOBILLO ENGROSADO, PORTA APOSITO DE CURA EN REGION ANTEROLATERAL. PROPUESTA DE DEMORA, REFIERE EL PACIENTE QUE EL 26/09/2017 RETIRADA DE UN TORNILLO, ACTUALMENTE EN CURAS. EN INFORME RHB 13/09/2017 SE. INDICA CONTINUAR TRTO. CON USO DE BASTONES Y BOTA, TRABAJO ISOMETRICOS DE CUADRICEPS, PERONEOS, FLEXORES DORSALES TOBILLO, GEMELOS Y REVISION ÉN OCTUBRE.

AFECTACION ACTUAL --CITA UMBVI 30/01/2018: REFIERE ESTA PENDIENTE DE QUE LE ENTREGUEN BOTA ESPECIAL PARA TOBILLO- PIE DERECHO, YA TOMADAS MEDIDAS. REFIERE PERSISTE DOLOR COMO PINCHAZOS.

* INFORMES REHABILITACION 19/10/2017: CONTINUAR TRTO PARA INTENTAR GANANCIA MUSCULAR CUADRICEPS, GEMELOS, BA MEDIO Y ANTEPIE. CARGA CON MID *RHB11-, 12,2017 Y ULTIMA 11,01,2018:- PENDIENTE DE TERMINAR CALZADO A MEDIDA, REFIERE ALGO DE MEJORIA, SOBRE TODO GANANCIA MUSCULAR CUADRICEPS Y GEMELO MID. SITUACION SECUELAR DEBIDO A ARTRODESIS DE TOBILLO QUE CONDICIONA RIGIDEZ Y DEFORMIDAD CON VARO Y LEVE EQUINISMO.

VA BIEN CON FERULA DE WALKER Y DOS BASTONES. TRAUMA ESTA INFILTRADO RODILLA IZQDA Y POSIBLE TRTO QCO EN FUTURO. PROLONGAN RHB 'CON OBJETIVO DE MARCHA CON CALZADO A MEDIDA BUSCANDO MEJOR FUNCIONALIDAD EN ELLO Y SIGUE TRABAJANDO MUSCULATURA COMPENSADORA: GEMELOS, CUADRICEPS, TIBIALES, AVANCE EN CARGA DE MID. REVISION EN FEBRERO 2018.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL BUENO, ANIMO TRANQUILO, AREAS MENTALES CONSERVADAS, DIALOGANTE Y COLABORADOR: MARCHA Claudicante derecha, porta bota walker en miembro inferior derecho.

EL TOBILLO DERECHO ESTA ENGROSADO, FRIO, SECUELAR, ARTRODESIS EN DICHO TOBILLO-PIE DETERMINA PERDIDA FLEXO-EXTENSION Y EVERSION-INVERSION DEL MISMO. ADEMAS EQÜINISMO Y VARO DEL MISMO PIE DERECHO.

RODILLA IZQDA PERDIDA ULTIMOS 10'S EXTENSION, FLEXION LIMÍTADA EN ULTIMOS GRADOS.

SE APOYA EN MULETAS AL DEAMBULAR, DICE PARA GANAR ESTABILIDAD PORQUE LA BOTA ARQUEA LA PISADA ADELANTE.

MANOS FUNCIONALES CONSERVAN PRESA, PINZA Y EMPUÑADURA, NO ATROFIAS POR DESUSO.

HERIDA EN PIERNA DERECHA YA CICATRIZADA, CICATRIZ CORRECTA, NO SUPURA ESTADO NUTRICION SOBREPESO CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS SECUELAS DE ARTRODESIS DE TOBILLO' DERECHO Y SUBASTRAGALINA DERECHA (INTERVENCION EL 11,04,2017) POR MARCADO VARO Y ARTROSIS, RETIRADA DE CLAVO DE TOBILLO A FINALES SEPTIEMBRE 2017.

LESION DEGENERATIVA Y ARTROSIS TRICOMPARTIMENTAL RODILLA IZQDA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TOBILLO DERECHO: ARTRODESIS TOBILLO-SUBASTRAGALINA EL 11,04,17.

RODILLA IZQDA: INFILTRACIONES. REHABILITACION , CALZADO A MEDIDA, POTENCIACION MUSCULAR.

EVOLUCION FASE DE SECUELAS, EN FASE DE ADAPTACION A CALZADO A MEDIDA, SIGUEN POTENCIACION MUSCULAR.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS V REHABILITADORAS SINTOMATICO, RHB, CALZADO A MEDIDA.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES TOBILLO-PIE DERECHO. RODILLA IZQUIERDA CONCLUSIONES LIMITACION PARA TRABAJOS DE MODERADOS ALTOS REQUERIMIENTOS SOBRE LAS ZONAS AFECTAS, BIPEDESTACION MODERADA, CUCLILLAS, SOBRECARGAS POSTURALES ARTICULACIONES AFECTAS, DEAMBULACION POR TERRENO IRREGULAR, MODERADA. REFIERE SER MECANICO, A VALORAR EN EVI PROFESION HABITUAL Y REQUERIMIENTOS DE LA MISMA'.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 1.584,58 € al mes.

VII.- Consta en las actuaciones certificado emitido en fecha 5 de junio de 2018, por el Administrador de la mercantil DISTRIBUIDORA ANDALUZA DE MOTOCICLETAS S.A., en el que se manifiesta, que el actor viene prestando servicios para dicha mercantil desde el 6 de julio de 1988, desarrollando las funciones propias de viajante, encuadrado en el grupo de cotización 5, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo para el sector del Comercio del Metal y la Electricidad de la Provincia de Jaén. (documento 26 del ramo de prueba del actor).

Se aportan nóminas (documentos 27 a 100 del ramo de prueba del actor), en las que se hace constar que la categoría profesional es la de viajante.

Conforme al convenio colectivo de aplicación, las funciones del viajante son las de realizar los habituales viajes en la empresa, según ruta previamente señalada. Ofrece artículos, toma notas de pedidos, informa a los clientes, transmite encargos recibidos y cuida de su cumplimiento.

VIII.- En el expediente administrativo consta que la profesión habitual del actor es la de oficial de venta de motocicletas (folio 33, 42, 52 vuelto); así como mecánico de motos, información que aparece en Informe Médico de Valoración de 3 de octubre de 2017 (folio 45 vuelto); en Informe de valoración médica de 1 de febrero de 2018 (folio 51), en que se indica que el actor es oficial de venta, mantenimiento y reparación (Grupo 5), indicándose incluso en las conclusiones que el actor refiere ser mecánico.

IX.- En fecha 1 de marzo de 2018 el actor es dado de alta en la misma empresa para la que prestaba sus servicios laborales con anterioridad a causar baja médica: DISTRIBUIDORA ANDALUZA DE MOTOCICLETAS S.A (documentos 2 y 3 del ramo de prueba de los demandados).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Agustín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, nacido el NUM000 de 1963, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, y subsidiariamente, en incapacidad permanente parcial derivada de la misma contingencia.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 22 de marzo de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado primero, sustituyendo la profesión actualmente recogida de oficial de venta, mantenimiento y reparación de motocicletas, por la de viajante.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que pretende sustituir el objetivo criterio establecido por la magistrada de instancia tras el examen del conjunto de la prueba, en torno a los documentos que invoca al efecto y que considera que se adecúan a su pretensión, olvidando elementos diversos como los recogidos en el informe médico de síntesis. En todo caso, la cuestión deviene en propia del debate jurídico cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Ha de rechazarse por ello la reforma solicitada, que posteriormente no viene a ser mantenida en los motivos del recurso relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera a la vista de las dolencias apreciables, que el trabajador se encontraría en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, cualquiera que fuera considerada la desempeñada por el trabajador.

Plantea un segundo motivo de recurso con carácter subsidiario, aduciendo la infracción del artículo 194.1 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Entiende que en cualquier caso, el trabajador debería ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

Cabe proceder al examen conjunto de ambos motivos planteados, en cuanto que los mismos vienen a proponer una finalidad común, centrada en la determinación del grado de incapacidad del trabajador a la vista de un grupo de dolencias y lesiones que no han sido sustancialmente discutidas en las actuaciones.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Las lesiones apreciables en el momento del examen del trabajador, venían a centrarse en secuelas de artrodesis de tobillo derecho y subastragalina derecha con intervención del 11 de abril de 2017 por marcado varo y artrosis. Retirada del clavo de tobillo a finales de septiembre de 2017. Lesión degenerativa y artrosis tricompartimental rodilla izquierda.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que se determinaron fueron las de marcha claudicante derecha, portando bota Walker en miembro inferior derecho. El tobillo derecho engrosado, frío, secuelar. Artrodesis en dicho tobillo pie que determina pérdida de flexo extensión y eversión inversión del mismo. Además equinismo y varo del mismo pie derecho. Rodilla izquierda con pérdida de últimos 10 grados de extensión, y flexión limitada en últimos grados. Se apoya en muletas al deambular, dice que para ganar estabilidad porque la bota arquea la pisada adelante. Manos funcionales que conservan presa, pinza y empuñadura, sin atrofias por desuso. Herida en pierna derecha ya cicatrizada, con cicatriz correcta que no supura. Sobrepeso.

Aparece inicialmente limitado para la realización de trabajos de moderados y altos requerimientos sobre las zonas afectadas, para la bipedestación moderada, realización de cuclillas, sobrecargas postulares de las articulaciones afectas, así como para la deambulación por terreno irregular, moderada. Tales exigencias físicas no concurren sin embargo en la actividad habitual desempeñada. La misma sólo exige requerimientos físicos de baja intensidad y la realización de movimientos de bipedestación o deambulación que tampoco se encuentran afectados por las limitaciones expuestas de manera sustancial. No se ha acreditado por otra parte que dichas lesiones hayan supuesto la pérdida de la licencia de conducción, ni que le impidan el eventual manejo de automóviles en el desempeño de sus funciones como viajante, que realiza tan sólo ocasionalmente o al menos no de manera continuada.

No puede considerarse por ello que dichas lesiones alcancen la incidencia requerida del 33% que menciona el precepto referido, habiendo de suponerse que puede desarrollar su actividad de forma adecuada sin la limitación porcentual de su capacidad exigible a estos efectos. Tal es el objetivo criterio mantenido por la Entidad Gestora, no constando elementos que permitan establecer consideración distinta a estos efectos.

Dicha consideración excluye evidentemente, la posibilidad de inclusión del trabajador en un grado más extenso de incapacidad, que vendría dado por su declaración en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Ha de considerarse por el contrario adecuadamente calificada la situación del trabajador, debiendo desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 22 de marzo de 2019, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1174.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1174.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.