Sentencia SOCIAL Nº 404/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 954/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0045267
ROLLO Nº: 954/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (JUBILACIÓN)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID
Autos de Origen: 1030/2018
RECURRENTE/S: D. Clemente
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por
los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , D. MANUEL RUIZ PONTONES y D. JACOB
JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 404
En el recurso de suplicación nº 954/19 interpuesto por D. DARIO ALONSO DE HOYOS, en nombre y
representación de D. Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID,
de fecha CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1030/2018 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Clemente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (JUBILACIÓN), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que desestimando la demanda formulada por D. Clemente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de fecha 18-4-17 por la que se sanciona al demandante con la revocación del derecho a la pensión de jubilación, y al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en el periodo de 31-8-16 a 30-4-17, que ascienden a 6.244,20 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante era perceptor de una pensión de jubilación con efectos desde el 31-8-16, con un porcentaje del 72% de su base reguladora de 995,82 euros, al amparo de la Ley 40/07 ya que desde el 23-9-11 el demandante no trabajaba, habiendo agotado la prestación (reconocida del 9-10-11 al 8-10-12) y el subsidio por desempleo (reconocido desde el 9-11-12).



SEGUNDO.- La inspección de Trabajo comprobó que el día 30-5-16 el demandante estaba prestando servicios como camarero en la empresa Alejandro A. Ruiz Díaz, S.L., siendo perceptor, en ese momento, del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, por lo levanta Acta de Infracción en fecha 6-9-16, y mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 2-3-17 se impone al actor una sanción de extinción del subsidio por desempleo desde el 30-5-16, sin perjuicio de las cantidades indebidamente percibidas.

Como consecuencia del Acta de Infracción se cursa de oficio el alta del demandante por cuenta de Alejandro A. Ruiz Díaz, S.L. el día 30-5-16.



TERCERO.- Mediante sentencia del TSJ de fecha 7-9-18 se confirma la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 2-3-17 por la que se sanciona al actor con la extinción del subsidio por desempleo.



CUARTO.- Mediante resolución de fecha 18-4-17 se sanciona al demandante con la revocación del derecho a la pensión de jubilación, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en el periodo de 31-8-16 a 30-4-17, que ascienden a 6.244,20 euros.



QUINTO.- Con fecha 24-5-17 se interpuso reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13.05.20.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada el 5 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en sus autos Seguridad Social 103/2018, desestimó la demanda interpuesta por D. Clemente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmó la resolución del INSS de fecha 18 de abril de 2017 por la que se sanciona al demandante con la revocación del derecho a la pensión de jubilación, y al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en el periodo del 31 de agosto de 2016 al 30 de abril de 2017, que ascienden a 6.244,20 €.

Disconforme con la citada Sentencia interpone recurso la representación letrada del actor formulando dos motivos destinados a la censura jurídica.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada del INSS y la TGSS.



SEGUNDO.- Al examen del Derecho dedica la recurrente el motivo primero de su recurso, y, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, denuncia la infracción del artículo 71 de la LRJS, en sus apartados 1, 5 y 6, todo ello en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida en al Sentencia del 10 de abril de 2014.

Expresa la recurrente su disconformidad con la interpretación del artículo 71 LRJS, seguida en la Sentencia recurrida, y considera que ante la falta de resolución por la administración no se puede entender caducada la acción, porque ello supondría favorecer a la administración inactiva.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones se interesa la declaración del derecho a la pensión de jubilación del actor y se deje sin efecto la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia recurrida, tras considerar, en el Fundamento de Derecho Primero, que el actor no reúne los requisitos necesarios para causar derecho a la pensión de jubilación, estima la excepción de caducidad en la instancia, con base en la literalidad del artículo 71 de la LRJS.

De conformidad con el artículo 71.5 LRJS: 'Formulada reclamación previa en cualquiera de los supuestos mencionados en el presente artículo, la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo...' Añade el nº 6 del mismo artículo que: 'La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.' Consta en el Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia que el actor presentó su demanda en fecha 25 de septiembre de 2018. Y consta acreditado en el Hecho Probado Quinto que 'con fecha 24-5-17 se interpuso reclamación previa'. No consta que la administración dictara resolución expresa.

Sin embargo, no hay silencio en la norma sino que tal supuesto encuentra expresa previsión al final del párrafo primero del artículo 71.5 LRJS, donde establece que la reclamación previa se entenderá denegada por silencio administrativo y, por si hubiera duda alguna al respecto, en el artículo 71.6 LRJS se insiste en distinguir los dos supuestos que determinan el inicio del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y actúan como dies a quo para su cómputo, pues se equiparan como término inicial la fecha de la notificación de la resolución expresa y el día en que la reclamación se entienda denegada por silencio administrativo.

La demanda debió formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

Se invoca por la parte recurrente la doctrina constitucional sentada, entre otras, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 52/2014 de 10 de abril de 2014, Recurso de amparo 2918/2005, que declara que 'el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración', reiterando la doctrina sentada en las SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10, entre otras. De este modo, afirma el Alto Tribunal que 'ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración'. Por estas razones, concluye que, ante el silencio administrativo negativo, no opera la caducidad en la instancia ya que la actividad del interesado no debe quedar sometida a plazo.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional se pronuncia en relación con la legislación administrativa, que no contiene un precepto análogo al artículo 71.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que expresamente concreta el dies a quo del plazo para la interposición de la demanda, en los supuestos de silencio negativo.

Por consiguiente, esta doctrina constitucional no es aplicable a la jurisdicción social y atendiendo al tenor literal del artículo 71.6 de la LRJS, solo puede concluirse que el actor formuló la demanda transcurridos en exceso los treinta días desde la denegación de su solicitud por silencio. Por lo tanto, fue ajustada la estimación de la caducidad en la instancia En consecuencia, no habiéndose acreditado ninguna de las infracciones sustantivas denunciadas, se impone la desestimación del motivo primero.



TERCERO.- Se formula un segundo motivo dedicado al examen del Derecho aplicado, denunciando, por el cauce procesal del artículo 193.c) LRJS, la infracción del artículo 207.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social.

Sin embargo, como es de ver, el motivo primero del recurso ha resultado estimado por la Sala y ello supone homologar la acertada consideración de la instancia de que la acción se encuentra caducada y por tanto no procede siquiera entrar a examinar el motivo segundo, de censura jurídica, que carece de objeto.

En consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, se impone la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede condena en costas por tener la parte recurrente el derecho de a la asistencia justicia gratuita conforme a los artículos 235.1 LRJS y 2 Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Clemente , contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en sus autos Seguridad Social 103/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS y TGSS, CONFIRMANDO la misma. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 954/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 954/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.