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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 4047/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1574/2021 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: COLINO REY, ADOLFO MATIAS
Nº de sentencia: 4047/2021
Núm. Cendoj: 08019340012021104491
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:8017
Núm. Roj: STSJ CAT 8017:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
F.S.
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 23 de julio de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En los recursos de suplicación interpuestos por Argimiro y CARRERAS FORN DE PA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento nº 153/2018 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y MUTUA MAZ Colaboradora con la Seguridad Social núm. 11, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.
Antecedentes
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por CARRERAS FORN DE PA, S.L. y la demanda acumulada interpuesta por Argimiro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados este pleito y en el pleito acumulado y confirmando la resolución administrativa impugnada de 6-10-2017 declarando la existencia de faltas de medidas de seguridad en la enfermedad profesional de Argimiro e imponiendo un recargo de 30 % de todas las prestaciones que se deriven del mismo, siendo responsable de su pago CARRERAS FORN DE PA, S.L.
( Obran a los folios 972 a 989 y aquí se dan íntegramente por
reproducidas).
Obra la resolución al folio 312-313 dandose por reproducida.
(...)
En la Sentencia dictada por el TSJ en 13 de mayo de 2019 resolviendo el recurso de suplicación contra la anterior, consta:
La empresa efectuó la prevención de riesgos laborales de manera deficiente.
En el centro de la calle Sant Roc se evaluaron los riesgos y se detectó riesgo por inhalación en 2006 y 2013. Se indica en esta ultima que se aprecia riesgo moderado en las 'operaciones de limpieza' or 'riesgo de proyección de partículas y riesgo de generación de polvo en tareas de limpieza'. Se proponen como medidas preotectoras 'seguir normativa de orden y limpieza, realizar la limpieza y eliminación de residuos y restos utilizando sitemas que no generen polvo. Se ebvitará en la
medida de lo posible el soplado. Utilización de protección ocular' y además se aprecia riesgo moderado por 'la indumentaria/EPIS de los operarios. Se proponen diversas medidas correctoras como la obligatoriedad de equipos de protección indivudal, señalizar su obligatoriedad, formación e información. Y no se ha probado que se efectuara acción alguna para eliminar o reducir los riesgos.
No se ha probado que la empresa implantara medidas de extracción localizada o ventilación y buenas prácticas para evitar la dispersión del polvo de la harina.
( Documental y acta de inspección)
No consta que se establecieran los protocolos de recogida recomendados ni que se efectuasen pruebas de alergia a los trabajadores recomendadas.
centro se colocaron sistemas de extracion de polvo de harina en la zona de maquinas en el mes de abril de 2016, instalándose 'campana de obrador' y diversos sistemas de extracción, durante la baja del sr. Argimiro.
Se realizaron mediciones a instancia de la inspección encontrándose por debajo del valor límite al ser de 3 mb cuando el límite es de 4 m/m3. En ninguno de los centros de Trabajo se utilizan equipos de protección individual y no consta la entrega de epis a los trabajadores.
Acta de Inspección obrante a los folios 188 a 192 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y testifical
El trabajador Argimiro recibió la siguiente formación en riesgos laborales
- Dia 19-05-2008, Curso de Prevención de Riesgos LBORALES Generales y Especificos en el Sector de Panaderia de 2 horas de duración
- Dia 19/12/2015 de 2 horas de duración donde consta 'Riesgos Quimicos'
- Dia 6/9/2016 de 2 horas de duración donde consta 'Riesgos Quimicos'
En la memoria de salud del puesto de vigilancia consta periodicidad anual.
( Documental empresa y acta de inspección)
En el año 2016 se realizaron mediciones higiénicas en el obrador de calle Sant Pere dando una media de 3 mg . En junio de 2017 dio una media de 0,675 m/m3. Se dan aquí por reproducidas la evaluación y planificaciones preventivas del centro de Trabajo de Sant roc 15 de Sabadell y de la calle Sant Pere
.( Acta de Inspección y documental de la parte demandante)
( Testifical del Sr. Carlos Ramón y del Sr. Luis Manuel )
Fundamentos
La empresa presentó demanda solicitando se declarara que no procede imponer ningún recargo de prestaciones y solicitando la revocación de la resolución administrativa impugnada. Por su parte, el trabajador presentó demanda impugnando también dicha resolución, mediante la que solicitaba se impusiera el recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas de enfermedad profesional.
La sentencia de instancia constata que existe una infracción de las normas de prevención del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 14, apartados 2, 3 y 5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en concordancia con el art. 4 del ET; que existe infracción del art. 17.2 de la LPRL, dado que el empresario debe adoptar las medidas preventivas para evitar los riesgos, adaptándolos al trabajo de cada una de las personas y que existe una relación directa entre la infracción y el resultado dañoso para el trabajador. No acepta la tesis de la empresa de que la enfermedad provenga de la atopía del trabajador, puesto que el nexo causal entre enfermedad y trabajo ya ha sido establecido en sentencia judicial firme, con referencia a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de panadero, derivada de enfermedad profesional, que fue confirmada por la de esta Sala, a las que se remite el hecho probado primero. También rechaza la alegación de la empresa de que el trabajador desempeñaba funciones de comercial, puesto que las mismas se iniciaron después del inicio de la situación de incapacidad temporal en el año 2.016, habiendo desempeñado funciones de panadero entre el 3 de enero de 2.007 y el 4 de marzo de 2.014 y de 29 de abril de 2.014 a 20 de marzo de 2.016. Por último, en relación al porcentaje del recargo, tras remitirse a la doctrina unificada sobre los criterios aplicables, y analizando las circunstancias particulares del presente supuesto, considera adecuado el porcentaje fijado en la resolución administrativa impugnada.
Contra la sentencia de instancia se formulan los presentes recursos de suplicación por ambas partes. La empresa formaliza su recurso solicitando, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto; su petición va dirigida a que se revoque la resolución administrativa y se deje sin efecto el recargo. Recurso que ha sido impugnado por el trabajador demandante.
El recurso formulado por el trabajador se formula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, petición que va dirigida a que el porcentaje del recargo se incremente al 50%, y no el 30% que ha sido reconocido en vía administrativa. En el escrito de formalización del recurso, y como cuestión previa, la parte recurrente acompaña copia de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 del Barcelona, autos 1022/2018, en procedimiento de sanción por falta de medidas de seguridad, confirmando la sanción impuesta. Solicita la admisión de dicho documento, al amparo del art. 233 de la LRJS, a lo que se opone la empresa, alegando en el escrito de impugnación de dicho recurso que, por un lado, en su día, la parte contraria había solicitado la suspensión del juicio, lo que fue rechazado por el órgano de instancia y, por otro, porque dicho documento no se refiere al fondo litigioso que ahora se analiza, sino que se trata de controversias distintas. En relación a este extremo, y con independencia de la mayor o menor trascendencia que pueda tener lo resuelto en el expediente referido a la sanción por incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, el mismo reúne los requisitos del artículo 233 de la LRJS, al tratarse de un documento posterior a la fecha de que se hubiese dictado la sentencia de instancia, y se trata de una resolución judicial firme, puesto que contra la sentencia dictada en aquel procedimiento no cabe recurso alguno. Y sobre la incidencia debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 42.5 de la LISOS, en relación a la declaración de hechos probados en sentencia dictada en materia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, y donde se establece que la misma vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social, si bien con la matización de la distinta valoración que los hechos probados puedan tener en los procedimientos de sanción y de recargo de prestaciones.
Debe indicarse, con carácter previo, que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.
2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Las modificaciones que se proponen van dirigidas a que se exprese, por un lado, que la relación que mantuvo el demandante con la empresa no tuvo una continuidad, sino que prestó servicios en otra panadería durante un período inferior al mes, en el año 2014; por otro, que se suprima que la expresión en la que consta: 'la empresa efectuó la prevención de riesgos laborales de manera deficiente'. Por último, para que se supriman las expresiones: 'Y no se ha probado que se efectuara acción alguna para eliminar o reducir los riesgos' y que 'no se ha probado que la empresa implantara medidas de extracción localizada o ventilación y buenas prácticas para evitar la dispersión de polvo de harina'. Se remite a los documentos que obran a los folios 1208 a 1210, 1211 a 1213, 1214 a 1217, 1414, 546 a 555, en relación a la continuidad en la prestación de servicios; no obstante, este extremo ya consta en la sentencia de instancia, en el que se indican los períodos de prestación de servicios. Se remite también a la prueba pericial médica, folios 1133 a 1148, en relación a la atopía, y a que la misma incrementa el riesgo a desarrollar asma bronquial causada por exposición a algunos agentes de alto peso molecular que inducen a la producción de anticuerpos IgE específicos, lo que no guarda relación con la petición instada, dados los términos que la misma se plantea. Por último, en relación a las supresiones de las expresiones anteriormente indicadas, se remite a los documentos que obran a los folios 1294 a 1308, facturas de instalación de aire y ventilación realizadas en los obradores, y 1309 a 1314, fotografías, que no son documentos a efectos de revisión, y 1270 a 1293, mediciones higiénicas. Es cierto que tales documentos se aportaron por la parte recurrente, y obran en autos, pero la sentencia de instancia se apoya para la consignación de aquellos extremos en el Acta de la Inspección, entre cuyos aspectos consta la valoración de dicha documentación; así la referencia a la evaluación de manera deficiente consta en las conclusiones del informe de la Inspección, así como los otros extremos que la parte recurrente pretende suprimir, por lo que no puede apreciarse error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, como requisito para que pueda prosperar el motivo del recurso.
2.2.- En segundo lugar, se solicita la revisión del ordinal sexto. El párrafo primero de la redacción propuesta coincide con la de la sentencia de instancia, y lo que se propone es la supresión del segundo párrafo y la adición de dos nuevos párrafos, para que se haga constar lo siguiente: 'Que la medición ambiental referida fue inferior al valor límite ambiental recomendado por el INSHT (VLA-ED 4 mg/m3'. Y que el demandante 'fue sometido a revisión médica en los años 2008, 2010 y 2016, excepto en el año 2012, que renunció a la misa. En concreto en las pruebas de los años 2008 y 2010 (cuando prestaba servicios laborales como panadero) y tal como indica SPMAS (Servicio de Prevención) en su escrito de fecha 30/10/2019 (documentación foliada 901 a 902), en la revisión del año 2008 se le aplicó el protocolo de asma, y tanto en los reconocimientos médicos del 2008 y 2010 se le efectuaron prueba de espirometría, teniendo un resultado de APTO. Asimismo se le realizó prueba espirométrica en la revisión del año 2016'.
Se remite a los documentos que cita: folio2 1270 a 1293, mediciones higiénicas en los años 2010, 1253 a 1262, reconocimientos médicos, 901 a 902, requerimiento en donde se hacen constar los protocolos por asma, 869 a 871, requerimiento realizado por Previcat, y 1317 a 1352, informes en relación al valor límite. Lo que se indica en la sentencia de instancia es que no se realizaron pruebas de alergia recomendadas a los trabajadores, mientras que en la redacción propuesta no se hace referencia a este tipo de pruebas, sino a espirometrias, sin que en relación a las revisiones médicas a las que alude la parte recurrente, que ya constan en el hecho probado noveno de la resolución recurrida, se haga referencia a dichas pruebas de alergia.
2.3.- Se propone por la parte recurrente una nueva redacción del ordinal séptimo; en concreto para que se haga constar que 'en el centro de trabajo sito en la calle Sant Pere de Sabadell (....) disponía de una planificación preventiva en riesgos laborales del centro desde el año 2011', estableciéndose en la misma como riesgo moderado de exposición a contaminantes químicos'. 'Que desde al menos el año 2022 consta en el ramo de prueba la instalación de equipo de extractores y compresores de aire. En dicho centro en el mes de julio de 2.015 se sustituye el extractor'. Pretende también se transcriba la conversación mantenida con los empleado que quedan reflejadas en el Acta y lo que los mismos expresaron. En cuanto al primer extremo, es cierto que se aporta una planificación preventiva en riesgos laborales del centro de trabajo que se indica en el año 2011, como consta en los folios a los que se remite, por lo que dicho extremo puede darse por acreditado, si bien no puede suprimirse el texto de la sentencia de instancia en la que hace referencia a que no se constata la adopción de medida alguna para eliminar o reducir el riesgo de inhalación de harina, porque en dicho documento no se hace referencia a dicho extremo. Por lo que respecta a las adquisiciones, también es cierto que en el año 2002 consta que se instaló un equipo de aire acondicionado, folio 1295, pero la adquisición de los equipos extractores constan documentados a partir del año 2014 (folio 1298). Por último, en relación a las expresiones que constan en el Acta de la Inspección, las mismas se remiten a una prueba idónea a efectos de revisión, que refleja unas manifestaciones parciales sobre el uso de las mascarillas.
2.4.- Se solicita la revisión del hecho probado noveno para que se haga referencia a que el trabajador recibió información en las fechas que indica, remitiéndose a los folios 1241 a 1244 y 1245 a 1252, pero en el ordinal octavo de la resolución recurrida ya se hace constar la actividad formativa que llevó a cabo la empresa.
2.5.- La parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal duodécimo, para que se haga constar que el trabajador 'es 'atopico', además de padecer asma con el ejercicio, disnea recurrente y rinorrea que se relaciona hipersensibilización frente a alérgenos ambientales de su ámbito laboral (alergia a harinas y derivados, trigo, cebada, avena y gliadina) y alérgenos ambientales comunes (ácaros, polen, olea y gatos). La Atopia es congénita y comporta un estado de hipersensibilidad 'anómala', que predispone a sensibilizarse y producir anticuerpos IgE en respuesta a alérgenos. Los iniciadores de la sensibilización cuando existen varios alérgenos son los ambientales habituales (ácaros y polen)'. Se remite a los documentos que obra a los folios 188 a 192, solicitud de recargo de prestaciones, 1011, prueba del demandante, 972 a 984, sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 sobre reconocimiento de grado, 505 a 515, expediente médico informatizado, 1133 a 1148, pericial médica por ella aportado, 999, pericial médica del trabajador, y 1324 a 1381, sobre 'Protocolo de Vigilancia Sanitaria especifica del Asma Laboral', publicado por la Comisión de Salud Pública en el año 2000. En realidad, se está remitiendo a los hechos probados de la sentencia citada sobre la declaración de incapacidad permanente total, que no es un extremo cuestionable, y a su prueba pericial sobre la valoración de la Atopia, sobre el estado de hipersensibilidad según su prueba pericial, lo que ya ha sido valorado por la Magistrada de instancia.
2.6.- Por último, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimotercero para que se haga constar lo siguiente: 'En los archivos de SPMAS (Servicio de Prevención) en relación a las revisiones médicas de los años 2008 y 2010 no consta ninguna referencia ni antecedentes laborales relativos a alergias, patologías previas, sensibilización, ni dolencias respiratorias del Sr. Argimiro. En la revisión médica del año 2016 por el servicio de prevención 'Previcat' el trabajador refirió como antecedentes médicos 'asma alérgico a las harinas', 'hernia de hiato' y diabetes'
Se remite a los documentos que cita, folios 901 a 902, prueba anticipada consistente en la remisión de los antecedentes médicos que le constaban al servicio de prevención MAS Prevención, y folios 869 a 870, remisión del servicio de prevención Previcat, a raíz de la revisión del año 2016. Ya se hace referencia a dichos reconocimientos en el hecho probado noveno, y, aunque es cierto que en los mismos consta que no consta ninguna referencia ni antecedentes laborales relativos a alergias, patologías previas, sensibilización, ni dolencias respiratorias, extremo que puede considerarse como acreditado, con la referencia a dichos reconocimientos médicos. Pero debe matizarse que en el protocolo médico aplicado en el 2008, la revisión fue por asma, manipulación de cargas, posturas forzadas y protocolo básico, y en el 2010, manipulación de cargas, posturas forzadas y protocolo básico.
El artículo cuya infracción se denuncia dispone que: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.
Es cierto también, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, que 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.
En relación al primer extremo que la parte recurrente expone en el escrito de formalización del recurso, indica que la prueba documental y pericial acreditan que la empresa cumplió sus obligaciones en materia de prevención, ya que siempre ha tenido contrato con un servicio de prevención ajeno, ha realizado información y formación preventiva a los trabajadores, específicamente respecto a los riesgos químicos y uso de EPI's, ejecutado revisiones médicas periódicas, entregando equipos de protección individual. Indica que la única imputación que se realiza se refiere a la no utilización de manera general de equipos de protección individual (mascarillas) en defecto de medidas de extracción localizada, pero en posterior comunicación no se le imputa la no entrega de las mascarillas, sino el no velar por la utilización de mascarillas por parte de los trabajadores. En cualquier caso, indica que se acredita que se informó y formó al trabajador en materia preventiva. Por otro lado, los niveles de harina en el ambiente estuvieron siempre por debajo del Valor Límite Ambiental y la obtención de estos niveles se producen por la instalación de sistemas mecánicos y naturales de extracción y renovación del aire. Se constata también cumplimiento del art. 6 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, en cuanto a las revisiones médicas, habiendo sido declarado el trabajador Apto en las revisiones de 2008, 2010 y 2016 (renunció a la de 2012), habiéndose practicado en el año 2008 el protocolo de asma y, en todas ellas, una espirometria al efecto de poder detectar cualquier alteración broncorespiratoria. Indica que la sentencia de instancia ratifica la imposición del recargo con fundamento en la enfermedad profesional reconocida al trabajador y hacer referencia a la prueba pericial practicada a instancias del trabajador.
La versión que ofrece la parte recurrente contrasta con la que figura en la resolución recurrida, en la que se afirma que el centro de trabajo de la Plaza San Roc era un semisótano; que no existía ventilación adecuada en el lugar de trabajo por falta de aparatos de extracción o ventana y que los extractores se compraron en abril de 2.016; que se realizó una medición de concentración en el polvo de harina en el año 2010, en la que se recomendaba realizar un muestreo cada 18 meses y no se realizó nueva medición hasta el 206; que los trabajadores no usaban mascarillas, afirmación que se justifica en la valoración de la prueba testifical, como se razona en el fundamento de derecho cuarto, A); que la limpieza de los centros se realizaba barriendo; que no existió una formación específico en riesgos, pues, aunque es cierto que había recibido la formación que se detalla en el hecho probado octavo (2008, un curso de formación de 2 horas; 2015, 2 horas de duración donde consta 'Riesgos Químicos'; 2016, 2 horas de duración donde consta 'Riesgos Químicos'). Por el contrario no consta ninguna formación sobre riesgos específicos sobre inhalación de polvo de harina; y la empresa efectuó la prevención de riesgos laborales de forma deficiente, pues aunque existe una evaluación de riesgos, centro de la calle Sant Roc, y se detectó riesgos por inhalación en 2006 y 2013 y donde se propusieron algunas medidas correctoras, no se ha acreditado que se efectuara ninguna acción para eliminar o reducir los riesgos, como consta en el hecho probado quinto, ni tampoco se ha probado que la empresa implantara medidas de extracción localizada o ventilación y buenas prácticas para evitar la dispersión del polvo de harina.
En definitiva, la versión que ofrece la parte recurrente difiere de la que consta en el relato de hechos de la sentencia de instancia, en relación al cumplimiento de medidas preventivas, en los términos indicados, sin que, con justificación en la modificación del relato de hechos que ha sido aceptada, pueda llegarse a una conclusión distinta a la de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta el Acta de la Inspección, a la que se remite el Juzgador de instancia, en la que se constata que la empresa no ha aportado evidencias suficientes de que ni en el centro de trabajo inicial, ni tampoco en el que después prestó servicios el trabajador, hubiera adoptado medidas preventivas necesarias para eliminar o minimizar el riesgo por exposición o inhalación del polvo de harina. En tal sentido, debe indicarse que la carga de la prueba que se adoptaron las medidas de seguridad e higiene en el trabajo para prevenir los daños en la salud, como son los derivados del polvo de harina, corresponde a la empresa, y dicha obligación no consta hubiese sido cumplida, como se afirma en la sentencia de instancia, con remisión al Acta de la Inspección.
En relación a la existencia del daño, la parte recurrente alega que constatada la situación de 'Atopia', la misma no es sobrevenida, sino que es congénita desde su nacimiento y que, generalmente, se manifiesta en una edad temprana y comporta una hipersensibilidad anómala. Pero las alegaciones que se vierten en dicho apartado del escrito de formalización del recurso, en relación con dicha enfermedad y su manifestación y conexión con otros procesos patológicos. Pero la relación 'trabajo-enfermedad' ya ha sido declarado en sentencia firme, que ha considerado que la patología que padece el trabajador deriva de enfermedad profesional, quedando limitada la cuestión que ahora se plantea al incumplimiento por parte de la empresa en materia preventiva, sin que pueda aceptarse, a estos efectos, la alegación referida a que el sistema inmunológico del trabajador ya se encontraba dañado, o que ello implica la preexistencia de un daño anterior a la sensibilización a las harinas. Es cierto que, en dicha resolución sobre el grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, se consignaron como dolencias 'asma con el ejercicio, disnea recurrente y rinorrea que se relaciona con hipersensibilidad frente a alérgenos ambientales de su ámbito laboral (alergia a harinas y derivados, trigo, cebada avena, gliadina) y alérgenos ambientales comunes (ácaros, cebada, olea, gatos)'. Pero también consta en dichas resoluciones que 'no existe duda en ello de la determinación de los alérgenos en el ámbito laboral', expresando en base a informes médicos 'el diagnostico de asma bronquial con características de asma ocupacional por exposición a harinas'. No existe duda, por tanto, que el diagnostico está 'relacionado con una hipersensibilidad frente a los alérgenos ambientales de su ámbito laboral con presencia de disnea recurrente entre sus manifestaciones y la recomendación de evitar la exposición en las zonas en que puede tener contacto con las harinas y derivados'.
Por último, alega la parte recurrente, en relación al requisito de producción causal del hecho lesivo, que, sin perjuicio de que no existe un daño, el mero reconocimiento de la situación de incapacidad permanente no comporta
En relación a la fijación del porcentaje de recargo, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial viene declarando que si bien el precepto que se cita de la Ley General de la Seguridad Social '
En el presente caso, ha de compartirse el criterio de la Magistrada de instancia, en cuanto a la fijación del porcentaje, confirmando la resolución administrativa, conforme a la propuesta de recargo que consta en el Acta de la Inspección de Trabajo. La apreciación de la gravedad de la falta no está en función de las calificaciones que se haya podido efectuar en materia sancionadora, sino en relación a los hechos y circunstancias que resulten del proceso judicial. A nivel orientativo, los criterios para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales vienen establecidos en el artículo 39.3 de la LISOS (Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), debiéndose tener en cuenta: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; g) la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; h) la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales. Aplicando estos criterios debe llegarse a la misma conclusión que la sentencia de instancia, pues, aunque es cierto que existe una situación de deficiente vigilancia de la salud, constatada por la Inspección, y evaluaciones de riesgos deficientes, y teniendo en cuenta los incumplimientos que constan acreditados, el porcentaje impuesto resulta proporcionado a la gravedad de la infracción cometida, pues la falta no ha sido calificada como muy grave, en caso se podría haber apreciado una falta de correlación entre la sanción y el porcentaje. Pero este no es el supuesto analizado en el que la falta se ha calificado de grave y la sanción se ha impuesto en el grado mínimo.
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por CARRERAS FORN DE PA, S.L. y Don Argimiro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona de fecha 30 de mayo de 2.020, dictada en los autos nº 153/2018, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenándola a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.