Sentencia SOCIAL Nº 4049/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2524/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004658 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002524 /2018IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000937 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: DANIEL ADAN BORRAS DIAZ DE RABAGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. , Cecilio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JOSE LUIS FEIJOO BORREGO , ADONIS ALCALDE VICENTE
PROCURADOR: , JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002524 /2018, formalizado por el/la D/Dª DANIEL A.BORRAS DIAS
DE RÁBAGO, Letrado, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000937 /2016, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREFABRICACIONES
Y CONTRATAS, S.A., Cecilio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. , Cecilio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandado, don Cecilio , nacido el NUM000 de 1988, provisto del DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , el 7 de abril de 2014 sufrió un accidente de trabajo consistente en una caída al vacío mientras prestaba servicios para la empresa Prefabricaciones y Contratas, S.L., la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Tal actividad profesional comprendía la descarga, acopio en obra y montaje definitivo de todos los elementos, con posterior terminación mediante fijaciones de elementos metálicos y hormigonado de juntas y huecos, así como labores de reparación/acabado que incluye el manejo de diversas herramientas y maquinaria. Tales operaciones requieren el regular acceso a zonas elevadas.

TERCERO.- A raíz de ese suceso traumático, el actor sufrió una fractura estallido del cuerpo vertebral L2 con lesión medular, practicándole una artrodesis de T12 a L4.

CUARTO.- En el año 2015 se tramitó un expediente sobre invalidez permanente ante el INSS, dictaminando por Resolución de 5 de noviembre de 2015 que su estado residual, que incluía las secuelas de la anterior con disminución moderada del rango de movilidad lumbar, cambios radiológicos moderados y radiculopatía, plexopatía lumbar postraumática en evolución, configuraba un grado de invalidez permanente total para su profesión habitual de montador de estructuras prefabricadas, con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual estimada en 1.721,89 euros

QUINTO.- Convocado a revisión en mayo de 2016, la entidad gestora a partir del dictamen propuesta del EVI de 30 de mayo, por Resolución de 30 de junio dispuso mantener el grado de incapacidad ya instaurado.



SEXTO.- Contra esa Resolución presentó la Mutua escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, entablando demanda la Mutua el pasado día 29 de octubre de 2016. SÉPTIMO.- Actualmente, el cuadro clínico del demandado se describe del siguiente modo: artrodesis dorso-lumbar posterior de T12 a L4, plexopatía lumbar postraumática de predominio derecho, radiculopatía L2 a S1 bilateral. El informe de electromiografía de 12 de marzo de 2016 aprecia abundante denervación activa en musculatura dependiente de miotomas L2, L3 y L4 derechos, de predominio L4, con trazados de características neurogénicas en músculos dependientes de tales niveles, así como abundante denervación activa en musculatura paravertebral lumbar derecha. La marcha del actor es autónoma, sin cojera, con rectificación de lordosis lumbar y buen aspecto de la cicatriz en región dorso-lumbar. Mejor tono muscular en canales paravertebrales, con movilidad de tronco limitada, flexión con distancia dedos del suelo superior a 40 centímetros, y extensión conservada. Marcha sobre puntas y talones conservada. Presenta atrofia de cuádriceps, vasto externo y vasto interno, con dismetría superior a 3 centímetros. Refiere falta de fuerza en extremidad inferior derecha, más cuando sube escaleras y cuestas, y cuando baja pendientes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por la MUTUA FREMAP contra DON Cecilio , la empresa PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y manteniendo la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que por accidente de trabajo el demandado tiene otorgada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la Mutua actora solicita que se dicte sentencia por la que se establezca que D. Cecilio no está afecto a una incapacidad permanente total. La sentencia sustenta la desestimación en que el estado clínico residual que se tuvo en consideración para declarar al trabajador afecto de una IPT es similar al existente en la fecha en que se pretende la revisión y que persisten limitaciones que le impiden el desempeño de su profesión habitual, llegando a convenir con el INSS que con el precario balance estructural que el actor presenta se antoja ilusorio concebir que el trabajador pudiera superar cualquier reconocimiento médico de empresa.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua recurrente y formula recurso de suplicación , en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia , y se estime la demanda presentada declarando que D. Cecilio no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno, por mejoría de su situación clínica en relación con la que presentaba en el momento de reconocimiento de la incapacidad permanente. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador, quien solicita su desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente solicita una modificación fáctica para se añada al hecho séptimo de la sentencia de instancia el siguiente contenido: 'Tras el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, el actor continuó a tratamiento y seguimiento en el Hospital Fremap de Vigo , donde aprecian una mejoría clínica y electromiográfica importante, si bien , teniendo en cuenta los resultados del último EMG, es de esperar aún mayor recuperación neurológica a largo plazo. Cabe destacar que funcionalmente la recuperación es más evidente ya que solo es destacable en la exploración física la disminución de fuerza en psoas y adductor derechos.

En la última revisión de la Ud. de Raquis del Hospital Fremap de Vigo, en la que recibe el alta médica, se hace constar que persiste hipotrofia de cuádriceps derecho, más acusada en cara medial, si bien la potencia muscular es aceptable; deambulación sin cojera; raquis equilibrado; talones y puntillas ok, apoyo monopodal ambas EEII completo y sin limitaciones; buen trofismo lumbar; palpación lumbar no dolorosa; movilización raquis aceptable, sin dolor; lassegue negativo; caderas libres y sin dolor; sensibilidad EEII dentro de la normalidad (desaparición disestesias en muslo derecho descritas en consultas previas); fuerza psoas derecho 4+/5 , cuádriceps derecho 4+/5), adductor derecho 5/5; resto de músculos EEII fuerza 5/5 Concluye su médico asistencial que puede hacer vida normal, continuando con ejercicios en domicilio y gimnasio, además de utilizar bicicleta) Desde mayo de 2016 el actor no volvió a requerir asistencia de los servicios médicos de Fremap, acudiendo únicamente en tres ocasiones a solicitar analgésicos, con un intervalo de 6 meses entre cada solicitud' Apoya la modificación en el informe de la Dra. Joaquina , perito médico que acudió al acto del juicio a instancia de la Mutua , obrante a los folios 57 a 59, y en el informe de fecha 10 de enero de 2018, obrante a los folios 60 y 61.

Tal cuestión ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tales premisas la modificación no prospera y ello porque el documento en el que se apoya la recurrente no evidencia que el Juez a quo hubiera incurrido en ningún error de valoración. Es al Juez de instancia a quien le corresponde, por aplicación del art. 97.2 de la LRJS , la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la recurrente una nueva redacción con apoyo a una prueba diferente en la que el Juez a quo sustenta su convicción , y ello porque dicho Juzgador ha preferido dar mayor credibilidad a los informes del EVI, lo que cual no es más que una manifestación de la valoración de la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Es por ello que la recurrente no puede pretender que se deje sin efecto la conclusión judicial y en su lugar se fije el relato fáctico que de forma subjetiva y parcial propone la recurrente.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente , con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194 y 200 de la LGSS señalando que la situación del trabajador ha mejorado sensiblemente desde octubre de 2015 hasta mayor de 2016, por lo que procede dejar sin efecto la prestación de IPT inicialmente reconocida. A tal efecto cita el informe de la Dra. Joaquina y la bicicleta que practica el trabajador. La representación del trabajador se opone señalando que no procede tal revisión por no cumplirse los requisitos que a tal efecto establecen los referidos preceptos y cita resoluciones del Tribunal Supremo en dicho sentido.

Para resolver la cuestión propuesta y al tratarse de una pretensión de revisión de grado por mejoría hemos de acudir a lo previsto en el art. 200 LGSS , precepto que prevé que para su procedencia es preciso el cumplimiento de dos requisitos: a) que las dolencias primitivas hayan mejorado y b) que dicha mejora suponga un incremento de la capacidad laboral del sujeto, permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedido.

Tales notas han de ponerse en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma en la que se establecen los grados de incapacidad permanente diferenciando entre: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Añadiendo en el punto 4 , en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se entenderá como tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tales premisas es evidente que el recurso no prospera y así: a)En cuanto al primer requisito - mejoría- la lectura comparativa del hecho probado tercero y cuarto ( cuadro clínico del trabajador en el momento en el que se le declara afecto de IPT), y del hecho probado séptimo ( cuadro clínico del trabajador en base al cual la Mutua pretende la revisión y retirada de la prestación de IPT) evidencia que el mismo es muy semejante, no solo en cuanto al diagnóstico de las patologías, sino también en lo que se refiere a las limitaciones recogidas lo que nos lleva a enlazar con el siguiente requisito.

b) En cuanto al segundo requisito- recuperación de la capacidad laboral del trabajador - tampoco concurre, y tal efecto nos remitimos a lo constatado por el Juez a quo, en el sentido de que se mantiene una restricción de la movilidad del eje lumbar no recuperable tras la operación de fijación y rescate de la columna a la que se vio sometido el Sr. Cecilio , objetivándose cambios radiológicos severos y radiculopatía moderada- severa que desaconseja la ejecución de actividades de sobrecarga lumbar y de la extremidad inferior afectada en la que se constata una hipotrofia de 3 cm en consonancia con abundante denervación activa de la musculatura paravertebral. Por lo tanto , y con independencia de que el trabajador en aras de su recuperación / rehabilitación realice marcha de bicicletas de dos horas no supone que esté en condiciones de ejercitar su profesión habitual de montador de estructuras prefabricadas con requerimientos totalmente diferentes a las que exige andar en bicicleta, ya que el trabajador en su profesión diaria, ha de adoptar posturas forzadas y realizar trabajos en altura , quehaceres para los cuales todavía no ha recuperado su capacidad funcional.

Por todo lo dicho no podemos entender que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas procesales ( art. 235 LRJS) a la recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Daniel A . Borrás Díaz de Rábago, actuando en nombre y representación de la Mutua FREMAP, contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, dictada en autos 937/2016, del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , seguidos a instancia de recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la empresa PREFABRICACIONES Y CONTRATAS S.A y el trabajador D. Cecilio , sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la Mutua recurrente el abono de las costas procesales causadas con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.