Sentencia Social Nº 405/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 219/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000219/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 405

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 405/10

En el recurso de suplicación nº 219/10, interpuesto por INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia nº 367/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 33 de los de Madrid, en autos núm. 1018/09, siendo recurridos D. Teodoro y FERROVIAL SERVICIOS S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Teodoro contra INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN y contra FERROVIAL SERVICIOS S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 7 DE SEPTIEMBRE DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Teodoro suscribió el 7-7-07 y con el IMDER contrato de trabajo de interinidad para la cobertura cobertura provisional por razón de incapacidad temporal de un titular de puesto de trabajo fijo discontinuo y con el objeto de prestar servicios como socorrista en la campaña y meses de verano a razón de 7 horas durante 4 días semanales y por lo que percibía 1.256,10 euros mensuales con prorrata de pagas.

SEGUNDO.- El demandante fue llamado para la campaña de 2008 pero en 13-5-09 recibe carta cuyo contenido es el siguiente:

"Mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda de fecha 30 de Abril de 2009, y a petición de la Gerencia del Instituto Madrileño del Deporte (IMDER), se ha procedido a la modificación de la relación de puestos de trabajo y plantilla presupuestaria del Organismo Autónomo Instituto Madrileño del Deporte (IMDER), en cuyo anexo, incorporado a esa Orden, se ha amortizado, entre otros, el NPT 39.186 que Vd. ocupaba en este Organismo Autónomo como personal interino con cargo a vacante fijo discontinuo, quedando, por tanto, suprimido al mencionado puesto.

Dicha medida encuentra su acomodo legal en el artículo 20, núm. 5 de la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009, a cuyo tenor, "Cuando por razones de planificación de los efectivos disponibles, de reordenación organizativa, de eficiencia en la utilización de los recursos económicos u otras circunstancias de similar alcance sea necesario, las convocatorias de pruebas selectivas que, en su caso, se adopten a partir de la entrada en vigor de la presente Ley en ejecución de las Ofertas de Empleo Público aprobadas con anterioridad a la misma, podrán incluir un número de plazas inferior a las incialmente aununciadas, previa su amortización".

En consecuencia, y teniendo en cuenta que se ha procedido a la amortización de la vacante que Vd. venía ocupando, por medio del presente escrito, le comunicamos que ha quedado extinguido el contrato laboral con este Organismo".

TERCERO.- Efectivamente el Consejero de Economía de la CAM dictó Orden el 30-4-09 por la que se acordaba la amortización de los puestos de trabajo de socorrista en el IMDER

CUARTO.- En reunión mantenida por el IMDER con el comité de empresa el 30-3-09 se les manifestó por el secretario general de este organismo que:

"actualmente existen 69 puestos de socorristas fijos discontinuos, de los cuales, 67 están ocupados por personal interino y 2 puestos están vacantes. Todos los puestos están vinculados a Oferta de Empleo Público, con lo que, para acometer la externalización, en primer lugar, la D.G. de Función Pública ha procedido a desvincular los puestos, y posteriormente, la D.G. de Recursos Humanos procederá a amortizarlos.

Continúa informando que si la D.G. de Recursos Humanos amortiza los puestos, éstos desaparecerán, y por tanto, el IMDER no efectuará el llamamiento a los socorristas.

También comenta que paralelamente a este proceso se han ido preparando en Gerencia los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas para acometer este proceso de externalización. Estos Pliegos se han enviado al B.O.C.M. para su publicación, una vez que se ha procedido a la desvinculación de los puestos. No obstante, por parte de Gerencia, se ha querido informar de este tema al Comité de Empresa antes de la publicación de los Pliegos en el BOCM".

A continuación sigue exponiendo:

"El Secretario General explica los argumentos jurídicos que utiliza el IMDER para llevar a cabo esta medida; a este respecto menciona la novedad que introduce el art. 20.5 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid para el año 2009, que prevé la amortización de puestos de trabajo vinculados a OPE, así como la problemática que plantea la Orden de 14 de enero de 2009 sobre contratación.

Continúa explicando las razones de una decisión como ésta argumentando que la principal obligación del IMDER es garantizar la prestación del servicio y con la situación actual, la Gerencia considera que ese servicio no se puede prestar de forma eficaz. En la Memoria, que pone a disposición del Comité, se mencionan con detalle las dificultades que supone para el IMDER garantizar el número de socorristas necesarios en las piscinas, y destaca una serie de puntos:

- En primer lugar se alega el hecho de que se producen numerosas incidencias justificadas, pero que afectan al normal funcionamiento de las instalaciones. La situación real es que el pasado verano se produjeron más de 150 incidencias en este colectivo que hubo que cubrir. Esto, a partir de la Orden de 14 de enero, es totalmente inviable, ya que no se están autorizando las contrataciones.

- El segundo motivo que se esgrime es el coste económico que supone mantener la plantilla de socorristas frente al coste de la externalización del servicio, y que aproximadamente, supone un ahorro de 75.000 euros".

El Comité de Empresa contesta indicando:

"acepta las explicaciones del Secretario General pero hace constar su total oposición a este proceso y a la decisión tomada y comentan que se reservan el derecho de hacer lo que conisderen oportuno a este respecto. Añaden además que lo que se persigue una dinámica de externalizar todos los puestos.

El Comité de empresa no acepta las comunicaciones ahora, ya que considera que esto se tendría que haber comunicado en diciembre pasado que es cuendo comenzó el proceso. Para el Comité ya está hecho todo, y esto es una mera información de los hechos consumados, sin que haya podido intervenir y sin que haya tenido lugar negociación alguna".

QUINTO.- Por resolución de la gerencia del IMDER de 3-6-09 se adjudicó a la demandada Ferroser el contratos administrativo titulado de "Actividad de socorrismo para la campaña de verano de 2009 en las instalaciones deportivas adscritas al IMDER".

Los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas obran al ramo de esta mercantil y se dan por reproducidos.

SEXTO.- El demandante fue contratado por el SERMAS el 17-8-09 para prestar servicios de fisioterapeuta por un salario de 1.736,30 euros mensuales brutos y además una cantidad variable en función de la población atendida entre 135,45 y 162,06 euros mensuales.

SEPTIMO.- Consta formulada reclamación previa."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Estimo la demanda formulada por D. Teodoro declaro la improcedencia del despido acordado por el IMDER el 13-5-09 y le condeno a que le readmita en su puesto de trabajo a no ser que en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte por indemnizarle con la suma de 785,06 euros.

Además deberá abonarle los salarios de tramitación desde el despido hasta el 17-8 y a razón de 41,87 euros diarios.

Absuelvo a la codemandada Ferroser de las pretensiones deducidas en su contra.

Conforme lo indicado en el FJ 6º se acuerda remitir copia de esta sentencia a la Inspección de Trabajo al entender la existencia de cesión ilegal tras el contrato suscrito entre el IMDER y Ferroser referido en el hecho 5º probado."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte del INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, condenándole a que a su libre opción procediera a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 785,06 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 17 de agosto a razón de 41,87 euros diarios, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal PRIMERO para que se redacte en los siguientes términos: "Don Teodoro suscribió un primer contrato de fecha 7-7-07 con RPT 39.147 con el IMDER contrato de trabajo de interinidad para la cobertura provisional por razón de incapacidad temporal de un titular de puesto de trabajo fijo discontinuo y un segundo contrato de trabajo de fecha 11-7-07 de interinidad para la cobertura de puesto de trabajo vacante fijo discontinuo vinculado a la OPE AD 99, ambos contratos con el objeto de prestar servicios como socorrista en la campaña y meses de verano a razón de 7 horas durante 4 días semanales y por lo que percibía 1256,10 euros mensuales con prorrata de pagas", lo que basa en los documentos que obran a los folios 314, 315, 53, 61 y 62 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues así se desprende de los dos contratos de trabajo suscritos entre las partes.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 15, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , así como los artículos 37.1 c) y 74 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 21.7 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la COMUNIDAD DE MADRID.

Entiende en síntesis la recurrente que la finalización del contrato del demandante tiene su origen en la amortización de la plaza en la que prestaba servicios.

Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de los siguientes extremos:

1) El actor venía prestando servicios para el INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN como socorrista.

2) El Consejero de Economía de la Comunidad de Madrid dictó Orden el 30 de abril de 2009 por la que se acordaba la amortización de los puestos de socorrista en el INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN.

3) El actor recibió una carta en la que se le comunicaba la extinción de su contrato por la amortización de la plaza que ocupaba el 13 de mayo de 2009 en la que se decía: "Mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de abril de 2009, y a petición de la Gerencia del INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE (IMDER), se ha procedido a la modificación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla presupuestaria del Organismo Autónomo Instituto Madrileño del Deporte (IMDER), en cuyo anexo, incorporado a esta Orden, se ha amortizado entre otros, el NPT 39.186 que Vd. ocupaba en este Organismo Autónomo como personal interino con cargo a vacante fijo discontinuo, quedando por tanto, suprimido el mencionado puesto de trabajo."

El artículo 20.5 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid de 22 de diciembre de 2008 dispone que: "Cuando por razones de planificación de los efectivos disponibles, de reordenación organizativa, de eficiencia en la utilización de los recursos económicos u otras circunstancias de similar alcance sea necesario, las convocatorias de pruebas selectivas que, en su caso, se adopten a partir de la entrada en vigor de la presente ley en ejecución de las Ofertas de Empleo Público aprobadas con anterioridad a la misma, podrán incluir un número de plazas inferior a las inicialmente mencionadas, previa su amortización".

4) Por resolución de la gerencia del INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE de 3 de junio de 2009 se adjudicó a la codemandada FERROVIAL SERVICIOS S.A. (FERROSER) el contrato administrativo titulado "Actividad de socorrismo para la campaña de verano de 2009 en las Instalaciones deportivas adscritas al IMDER."

El artículo 37 c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público establece que son materias objeto de la negociación colectiva "Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.", y el artículo 21.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la COMUNIDAD DE MADRID, relativo a la organización del trabajo, establece y se transcribe su literalidad, que "En los supuestos de modificaciones sustanciales de las plantillas y relaciones de puestos de trabajo, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y Disposición Adicional Séptima de la Ley 22/1993 , así como lo dispuesto en los artículos 40 y 51 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 43/1996 , de desarrollo de estos últimos, los procedimientos a observar se ajustarán a lo siguiente:

a) Elaboración de memoria justificativa de las causas o motivos de la modificación propuesta, acompañada de la documentación acreditativa de aquéllas, así como de medidas propuestas y sus referencias temporales.

b) Se negociará por los sindicatos firmantes del Convenio esta modificación y en especial las siguientes circunstancias:

- Plantillas o relaciones de puestos de trabajo propuestas.

- Medidas a observar en relación con los empleados públicos que resulten afectados y ello con la finalidad de adaptar y ajustar la nueva plantilla.", por lo que es correcta la tesis que sostiene el Juez de instancia conforme a la cual no se podía proceder a la amortización de toda la plantilla de socorristas del INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN mediante una resolución del Consejero de Economía de la Comunidad de Madrid, sin que previamente se hubiera negociado con la representación de los trabajadores, pero es que además la citada resolución está dictada en fraude de ley, pues si bien la Administración puede privatizar su actividad y adjudicar a una empresa, en este caso a la codemandada FERROVIAL SERVICIOS S.A., la actividad de socorrismo, lo que no puede es ignorar el derecho de los empleados que con anterioridad a la adjudicación prestaban servicios para la misma y equiparar a una amortización de las plazas, el desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma, lo que lleva consigo que debamos desestimar el recurso formulado y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN frente a la sentencia de 7 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid , dictada en los autos 1018/2009, seguidos a instancia de don Teodoro contra la recurrente y la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A., y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintisiete de mayo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.