Sentencia Social Nº 405/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3615/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0055030

Procedimiento Recurso de Suplicación 3615/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3615/12

Sentencia número: 405/13

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIEZ DE MAYO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3615/12, formalizados por el Sr. Letrado D. EDUARDO CERNUDA RODRIGO, en nombre y representación de la empresa CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., por el Sr. Letrado D. DANIEL CHIPPIRRÁS DE DOMINGO en nombre y representación de las empresas DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A. y AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A., y por la Letrado Dª MARÍA ISABEL LÓPEZ MORENO en nombre y representación de la empresa OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L., contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID , en los autos núm. 1.302/09, seguidos a instancia de DON Alejo , contra las empresas DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A., HARINSA NAVASFALT, S.A., OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A., AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A. y. finalmente, CONCESIONES MEDIO AMBIENTALES, S.L., figurando también como parte la Administración concursal integrada por DON Baldomero , DON Bienvenido y DOÑA Inés , al igual que el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. El 5 de julio de 2004, se suscribe contrato de trabajo entre GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y el actor para prestar servicios como Director Comercial, como alta dirección.

Se pacta como retribución:

'- Una cantidad fija de CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000 E) brutos anuales.

- Una cantidad variable anual, consistente en el 0,1% sobre el incremento de facturación de la compañía respecto a la media de facturación correspondiente al ejercicio 2003 y la anualización de la ya contratada a la firma del presente contrato para el año 2004, con el límite de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 E).

- Puesta a disposición de O. Alejo de un vehículo apropiado para el desempeño de su cargo, siendo de cargo de DICO las reparaciones, mantenimiento, consumo, seguros, impuestos, etc, del mismo'.

Y como cláusula quinta:

'La actividad de O. Alejo se somete al régimen de dedicación exclusiva y por lo tanto expresamente se pacta para D. Alejo la 'no concurrencia', de tal forma que no podrá ejercitar durnate la duración del presente contrato cualquier actividad relacionada directa o indirectamente con el objeto social y actividades de DICO salvo que de forma expresa sea autorizado para ello por

DICO'.

SEGUNDO. El 10 de enero de 2007, se pacta:

'PRIMERA: RETRIBUCIÓN SALARIAL

1. La retribución salarial del empleado queda fijada, a la firma del contrato, en la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO Euros (199.188 Euros) brutos anuales abonables en 14 pagas, 12 ordinarias y dos extraordinarias en junio y Diciembre.

2. Con independencia de la retribución fija indicada en el epígrafe anterior, el empleado percibirá una Retribucíón Variable cuya cuantía fijada para el año 2007

será de el 0,01% de la Contratación, con un máximo de 42.000 E

Esta Retribución Variable anual, será satisfecha como al resto del personal con retribución variable anual de GRUPO DILO OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

SEGUNDA : INCENTIVOS

Se establece el siguiente Plan de Incentivo para este Directivo:

Al cumplimiento del tercer año en la Empresa, percibirá una anualidad de Salario Fijo establecido en ese momento, en función del cumplimiento del Plan Estratégico de la Empresa en crecimiento de la productividad y Resultados.

Antes de recibir dicho Plan, se establecerá un nuevo Plan de Incentivos para el trienio siguiente'.

TERCERO. El 22 de mayo de 2008, se suscribe el siguiente acuerdo:

'PACTAN, ACUERDAN Y CONVIENEN

Que en concepto de retribución variable y a cuenta hasta el cierre definitivo de las cuentas anuales, se reconoce a favor de D. Alejo la cantidad de C 1 FNTO VEINTE MIL euros (120. 000 E).

Y para que así conste a los efectos oportunos se firma el presente documento'.

CUARTO. El mismo día, el Sr. Jose Francisco , desde la dirección' DIRECCION000 ', remite el correo que cosnta en folio 235 y se da por reproducido.

QUINTO. el día 4 de junio, el actor percibe 60.000 euros como anticipo de retribución.

SEXTO. El actor solicita la baja voluntaria y se produce el 18 de agosto de 2008, firmando recibo de finiquito, n

conforme el 15 de septiembre de 2008, con GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (folio 237).

SEPTIMO. Las Juntas Generales de las sociedades que se dirán aprobadon el día 29 de junio de 2008 la fusión mediante absorción por 'Dho Infraestructuras, Sociedad Limitada Unipersonal' de 'Dico Harinsa Obrum, Sociedad Limitada', 'Grupo Dico Obras y Construcciones, Sociedad Anónima Unipersonal', 'Construcciones Ayud, Sociedad Limitada Unipersonal', 'Obras San Antón, Sociedad Limitada Unipersonal', 'Ambiental urbanizadora, Sociedad Limitada Unipersonal', 'Inopac Sociedad Limitada Unipersonal', 'Obrum Urbanismo y Construcciones, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Grabitum, Sociedad Limitada Unipersonal', conforme a lo dispuesto en el proyecto de fusión suscrito por los órganos de administración de las sociedades, extinguiendose y disolviendose sin liquidación las sociedades absorbidas, transmitiendo en bloque su Patrimonio social a la sociedad absorbente y en consecuencia esta última se subroga en todos los derechos y obligaciones de las entidades absorbidas, sin limitación alguna, tomando el día 1 de enero de 2.008 como fecha a partir de la cual las operaciones que se realicen por la sociedad absorbida se considerarán computables, a efectos contables, en la sociedad absorbente'.

OCTAVO. En comunicación interna se hace saber, el 2 de enero de 2007, al personal de la organización de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., DHO INFRAESTRUCTURAS (antes HARINSA AMBIENTAL) y todas sus compañías participadas, que Don. Jose Francisco es Director General de Desarrollo y Servicios de DHO, y el actor Director de Contratación de DHO (folios 238-239).

Y que HARINSA NAVASFALT nombra a los delegados y representantes que constan en folio 253, con domicilio y

centro de trabajo en Navarra (folio 253).

NOVENO. GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. era Consejero de HARINSA NAVASFALT, S.A. (hasta noviembre de 2002 se denominaba NAVASFALT, S .A).

El Consejo de Administración de HARINSA NAVASFALT, S.A., en concreto DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A., CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., acuerdan el 27 de julio de 2007 otorgar poderes al actor (folio 271 y ss.)

El mismo día, el Consejo de Administración de DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. (antes HARINSA AIVIBIENTAL), constituida por las sociedades que constan en folio 300 y se dan por reproducidas, otorgan poderes al actor.

También le otorgan poderes el Consejo de Administración de OBRAS SAN ANTON, S.A., representada por las sociedades que constan en folio 320 y se dan por reproducidas, y

CONSTRUCCIONES AYUD, S.L.

DECIMO. Otorgan poderes al actor en las reuniones del Consejo de Administración de 27 de julio de 2007 de las empresas siguientes:

- HARINSA NAVASFALT, S.A. (antes NAVASFALT, S.AJ (folio 271)

- DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. (folio 300),

- OBRAS SAN ANTON, S.A. (folio 320),

- CONSTRUCCIONES AYUD, S.L. (folio 340),

- AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A. (folio 360).

Se elevan a escritura pública en agosto de 2007.

DECIMO-PRIMERO. El 5 de mayo de 2008, se otorgan poderes Notariales al actor:

- por D. Jose Francisco , en representación de HARINSA NAVASFALT, S.A. (folios 373-386),

- de AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A. (folios 387-398)

- de CONCESIONES MEDIOAMBIENTALES, S.L. (folios 399-410),

- de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S,A. (folios 411-424)

- de DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. (folios 425-438),

- de OBRAS SAN ANTON, S.A. (folios 439 a 450),

- de CONSTRUCCIONES AYUD, S.L. (folios 451 a 462).

DECIMO-SEGUNDO. OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A. factura en 2007: 278.991.709 euros.

DECIMO-TERCERO. HARINSA NAVASFALT, S.A., el importe neto de la cifra de negocios, en año 2007, fue de 35.713,848,70 euros.

DECIMO-CUARTO. CONCESIONES MEDIO AMBIENTALES, S.L. ha tenido pérdidas en los ejercicios a los que se refiere la demanda.

- CONSTRUCCIONES AYUD, S.L.: En las cuentas del ejercicio 2007, los resultados de las cuentas han sido 61.356 euros

que se aplicaron a compensación de pérdidas del ejercicio anterior (folio 539)

Los ingresos en cada ejercicio constan en folio 544 y se dan por reproducidos.

- DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A.: Los beneficios, los ingresos, en los ejercicios 2006 y 2007, son los que constan en folios 555 y 567 y se dan por reproducidos.

- OBRAS SAN ANTON, S.A.: los ingresos, en el año 2006, fueron de 1.015.955,52 euros.

DECIMO-QUINTO. OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A. se

declara en concurso necesario por el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid el 24.3.2009.

En diciembre de 2008, OBRUN URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A. es absorbida por DICO HARINSA OBRAS (DHO), afecta a la misma y como filial está HARINSA NAVASFALT, S.A. que opera en la Comunidad de Navarra.

No se acreditan relaciones en el ejercico 2007 entre OBRUM Y DHO, salvo concurrir en competencia en distintos concursos públicos.

DECIMO-SEXTO. HARINSA NAVASFALT, SA. tiene su propio personal, y clientes y estructura organizativa y ámbito de actuación.

DECIMO-SEPTIMO. Las cuentas anuales del año 2007 se aprobaron definitivamente el 30.6.2008 (las de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S .A.).

DECIMO-OCTAVO. El actor presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 30 de julio de 2009, no fueron citadas las partes, y presenta demanda el 8 de septiembre de 2009.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Previa desestimación de las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario, se estima en parte la demanda y se condena a DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. (que ha absorbido a OBRAS SAN ANTON, S.A., CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A.) a abonar a D. Alejo la cantidad de 60.000 euros.

Los administradores concursales y el F,G.S,, en tal carácter, deben estar y pasar por esta resolución.

Se absuelve a CONCESIONES MEDIO AMBIENTALES, S.L. y HARINSA NAVASFALT, S.A,, se desestima la excepción de prescripción y NO se conoce de la reconvención'.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las empresas 'CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A. y AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A., y OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.', formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de junio de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 24 de abril de 2013, señalándose el día 8 de mayo de 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras rechazar las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción, sin entrar a conocer, a su vez, de la acción reconvencional suscitada en el juicio, acabó acogiendo parcialmente la demanda que rige las presentes actuaciones, por lo que, literalmente, condenó a 'DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. (que ha absorbido a OBRAS SAN ANTON, S.A., CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A.) a abonar a D. Alejo la cantidad de 60.000 euros. Los administradores concursales y el F.G.S., en tal carácter, deben estar y pasar por esta resolución. Se absuelve a CONCESIONES MEDIO AMBIENTALES, S.L. y HARINSA NAVASFALT, S.A. (...)'.

SEGUNDO.- Lo realmente dificultoso es explicar con claridad el cúmulo de vicisitudes por las que han atravesado los autos. En todo caso, intentando poner algo de orden, decir que recurren en suplicación la sentencia antes calendada, de un lado, la empresa Construcciones Ayud, S.L., que es la única que en su día realizó el depósito y la consignación del importe de la condena exigidos como requisito de procedibilidad, para lo que instrumenta un total de cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, si bien el cuarto está repetido, por lo que el último es realmente el quinto, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida; de otro, la también demandada DHO Infraestructuras, S.A., si bien este recurso dice concernir, asimismo, a las mercantiles Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A., Obras San Antón, S.A. y Ambiental Urbanizadora, S.A., articulando cuatro motivos, también con apropiado amparo adjetivo, y que se limitan a reproducir el contenido de los motivos primero, segundo, cuarto y último del recurso de la anterior recurrente; y finalmente, la sociedad Obrum Urbanismo y Construcciones, S.L., que formula dos motivos con correcto encaje procesal, de los que el primero se dirige a obtener la declaración de nulidad de parte de lo actuado, y el otro a denunciar lo que califica como un error en sus antecedentes fácticos e, incluso, en su fundamentación jurídica (sic).

TERCERO.- Varias precisiones previas: la primera, que en 11 de noviembre de 2.011, en los recursos de queja acumulados que fueron registrados con los números 4.059/11 y 5.115/11, se dictó auto, cuya parte dispositiva dice: '1º.- Estimamos el recurso de queja interpuesto por el Letrado DON DANIEL CHIPPIRRAS DE DOMINGO, en nombre y representación de la empresa DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., contra el auto del Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID de 11 de julio de 2.011 , por el que se rechazó el de reposición preparatorio del de queja entablado contra el auto de 24 de marzo anterior y, en su virtud, con revocación de dichas resoluciones judiciales, mas sólo en lo que se refiera a esta quejosa, debemos declarar, como declaramos, que procede tener por anunciado el recurso de suplicación que la misma preparó en su día contra la sentencia de 14 de febrero del año en curso, recurso al que se dará el trámite legal. Se decreta la devolución a la referida empresa del depósito que realizó como requisito de procedibilidad de la queja. 2º- Inadmitir los recursos de queja interpuestos, de un lado, por el Letrado DON DANIEL CHIPPIRRAS DE DOMINGO, en nombre y representación de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A. y AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A., contra las resoluciones que se citan en el precedente apartado y, de otro, por la Letrada DOÑA MARIA ISABEL LOPEZ MORENO, actuando ésta en nombre y representación de la sociedad OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra el auto del mismo Juzgado de lo Social de fecha 11 de julio de 2.011 , por el que, asimismo, se rechazó la reposición previa a la queja formulada contra el de 21 de marzo anterior. 3º.- Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones de instancia, así como el recurso formalizado por CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., contra la sentencia de 14 de febrero de 2.011, el cual fue registrado en este Tribunal con el nº 5.037/11 , a fin de que, una vez tramitado convenientemente el anunciado por la mercantil DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., se eleven de nuevo los autos a esta Sala de lo Social con ambos recursos para su resolución conjunta, debiendo llevarse testimonio literal de esta resolución judicial al rollo del recurso de suplicación nº 5.037/11, así como dejar nota bastante de todo ello en los Libros de esta Sección. 4º.- Sin costas'.

CUARTO.- Pues bien, pese a la claridad de los términos de tal resolución firme, el Juzgado de instancia dio traslado a Obrum Urbanismo y Construcciones, S.A. (al parecer, actualmente bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada) para que interpusiera el recurso de suplicación que previamente había tenido por no anunciado en auto de fecha 11 de julio de 2.011 , que confirmó el de 21 de marzo anterior, y que el de este Tribunal de 11 de noviembre del mismo año vino a ratificar al inadmitir la queja promovida por esta sociedad. Por otra parte, no obstante la inadmisión de la queja promovida por las codemandadas Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A., Obras San Antón, S.A. y Ambiental Urbanizadora, S.A., el Juzgado no puso ningún inconveniente a tener por interpuesto recurso de suplicación no sólo por DHO Infraestructuras, S.A., sino también por aquellas otras tres empresas, cuya queja, insistimos, había sido rechazada.

QUINTO.- Ciertamente, comprender cuanto antecede se nos antoja difícil. Las razones por las que no se admitió la queja que formularon las cuatro empresas mencionadas lucen con claridad en el auto de 11 de noviembre de 2.011 y, visto el sesgo de lo acontecido, no está de más reiterarlas. Antes, reproducir el ordinal séptimo de tan repetida resolución judicial, en donde se transcribe el hecho probado (también séptimo) de la sentencia de instancia, y que dice así: 'Las Juntas Generales de las sociedades que se dirán aprobaron el día 29 de junio de 2008 la fusión mediante absorción por ''Dho Infraestructuras, Sociedad Limitada Unipersonal' de 'Dico Harinsa Obrum, Sociedad Limitada', 'Grupo Dico Obras y Construcciones, Sociedad Anónima Unipersonal', 'Construcciones Ayud, Sociedad Limitada Unipersonal', 'Obras San Antón, Sociedad Limitada Unipersonal, 'Ambiental Urbanizadora, Sociedad Limitada Unipersonal', 'Inopac Sociedad Limitada Unipersonal', 'Obrum Urbanismo y Construcciones, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Grabitum, Sociedad Limitada Unipersonal', conforme a lo dispuesto en el proyecto de fusión suscrito por los órganos de administración de las sociedades, extinguiéndose y disolviéndose sin liquidación las sociedades absorbidas, transmitiendo en bloque su Patrimonio social a la sociedad absorbente y en consecuencia esta última se subroga en todos los derechos y obligaciones de las entidades absorbidas, sin limitación alguna, tomando el día 1 de enero de 2008 como fecha a partir de la cual las operaciones que se realicen por la sociedad absorbida se consideran computables, a efectos contables, en la sociedad absorbente'.

SEXTO.- Al hilo de lo anterior, argumentábamos en el auto en cuestión: '(...) de él se desprende con meridiana claridad que en 29 de junio de 2.008 se acordó la fusión por absorción de cuatro de las recurrentes en queja, concretamente, Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A., Obras San Antón, S.A., Ambiental Urbanizadora, S.A. y Obrum Urbanismo y Construcciones, S.A., que fueron absorbidas por la mercantil DHO Infraestructuras, S.A., quedando, así, extinguida la personalidad jurídica de las cuatro sociedades objeto de absorción, tal como consta de forma expresa en el citado hecho probado. (...) Lo realmente paradójico es que, pese a la extinción y disolución de las sociedades absorbidas, todas ellas fueran codemandadas en las presentes actuaciones, siendo, incluso, representadas en el proceso y asistidas por diferentes profesionales. A tal fin, la Juez a quo argumenta en el fundamento sexto de su sentencia que: 'Respecto a la extensión de responsabilidad a todas las codemandadas: La responsabilidad al producirse la absorción por fusión se debe asumir por la empresa que absorbió, esto es, DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., respecto a las empresas codemandada absorbidas'. Precisamente por ello, en su parte dispositiva únicamente condena a esta última mercantil, si bien, quizá con escasa claridad, hace constar inmediatamente a continuación y entre paréntesis que la misma absorbió a cinco de las otras codemandadas. Cabe concluir, pues, que solamente una de las quejosas, o sea, la compañía mercantil absorbente, es decir, DHO Infraestructuras, S.A., fue condenada realmente en la sentencia que todas ellas pretenden recurrir y, lo que es más, que únicamente dicha mercantil tiene personalidad jurídica, al haber quedado extinguidas y disueltas sin liquidación las restantes tras el proceso de fusión por absorción'.

SEPTIMO.- Añadíamos luego: '(...) A la sazón de producirse la fusión por absorción de constante cita, estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre, cuyo artículo 233 , relativo a las clases y efectos de la fusión, prescribía que: '1. La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. 2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda' (el énfasis es nuestro), previsión que reitera el artículo 23 de la Ley 3/2.009, de 3 de abril, de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en vigor, a los efectos que nos ocupan, desde el día 4 de julio de 2.009, y a cuyo tenor: '1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. 2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentado, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda''. Los argumentos no podían ser más claros.

OCTAVO.- Como colofón, dijimos: '(...) Resumiendo: de las cinco quejosas, cuatro, esto es, Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A., Obras San Antón, S.A., Ambiental Urbanizadora, S.A. y Obrum Urbanismo y Construcciones, S.A., quedaron extinguidas y disueltas con ocasión de la fusión por absorción a que venimos haciendo constante alusión, por lo que no debieron ser traídas a autos, ni, por supuesto, tienen capacidad procesal, ni están legitimadas para recurrir en suplicación la sentencia dictada en la instancia el día 14 de febrero de 2.011'.

NOVENO.- Como es obvio, este pronunciamiento firme, haciendo abstracción de su erróneo entendimiento por parte del Juzgado de procedencia, a lo que, sin duda, ha contribuido en buena medida la recalcitrante conducta de estas cuatro mercantiles, debe tener lógica proyección sobre los recursos de suplicación que se someten ahora a nuestra consideración con los efectos que siguen: uno, la inadmisión de plano del interpuesto por Obrum Urbanismo y Construcciones, S.L. (antes, parece ser, bajo la forma de sociedad anónima), tal como decidió el Juzgado de instancia en auto de 21 de marzo de 2.011 (folios 1.212 a 1.214 de las actuaciones), que confirmó, tras rechazar la reposición preparatoria de la queja, el de 11 de julio siguiente (folios 1.374 a 1.377), y que esta Sala corroboró en el suyo de 11 de noviembre del mismo año (folios 1.410 a 1.414); y la otra, tener por formalizada la suplicación presentada por el Letrado Don Daniel Chippirrás de Domingo sólo en nombre y representación de DHO Infraestructuras, S.A., y no de Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A., Obras San Antón, S.A. y Ambiental Urbanizadora, S.A., que, por la razón expuesta hasta la saciedad y en cumplimiento del auto de este Tribunal antes reseñado, también se inadmiten. Una matización final: de las seis empresas traídas a colación hasta ahora en los fundamentos precedentes, todas ellas, a excepción de Construcciones Ayud, S.L., se encontraban declaradas cuando anunciaron recurso de suplicación en situación de concurso, bien voluntario, bien necesario.

DECIMO.- Pues bien, el motivo inicial del recurso formulado por Construcciones Ayud, S.L., así como el mismo del de DHO Infraestructuras, S.A., se alzan contra el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, a cuyo tenor: '(...) el día 4 de junio, el actor percibe 60.000 euros como anticipo de retribución', ordinal que, a su entender, debe sustituirse por este otro: 'El día 4 de junio, el actor percibe 60.000 euros como anticipo de retribución variable, y a cuenta, hasta el cierre definitivo de las cuentas anuales', para lo que se apoya en el documento que figura al folio 234 de autos. Tal petición novatoria decae por diversas razones.

UNDECIMO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

DUODECIMO.- Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de estos dos motivos comunes y, efectivamente, es así. Ante todo, porque del documento que les sirve de soporte no se desprende la conclusión que quiere sentarse, la cual, si bien se mira, es más valorativa que fáctica. En efecto, ambas recurrentes tratan de llevar a la convicción de la Sala que el acuerdo sobre retribución variable del demandante suscrito el 22 de mayo de 2.008 quedó condicionado al cumplimiento de determinados objetivos y, más concretamente, al resultado de las cuentas anuales del grupo empresarial tras su cierre definitivo, lo que, desde luego, no es lo que luce en dicho acuerdo individual, que el ordinal tercero de la versión judicial de lo sucedido, que no es atacado, reproduce en su integridad, y a cuyo tenor: 'PACTAN, ACUERDAN Y CONVIENEN: Que en concepto de retribución variable y a cuenta hasta el cierre definitivo de las cuentas anuales, se reconoce a favor de D. Alejo la cantidad de CIENTO VEINTE MIL euros (120.000 €). Y para que así conste a los efectos oportunos se firma el presente documento'. Por si esto fuera poco, el siguiente hecho probado, o sea, el cuarto, pone de relieve: 'El mismo día, el Sr. Jose Francisco , desde la dirección ' DIRECCION000 ', remite el correo que consta en folio 235 y se da por reproducido', correo electrónico enviado a las 23:30 horas de ese mismo 22 de mayo de 2.008, y cuyo tenor es éste: 'Estimado Alejo : He recibido, a través del Director de Recursos Humanos, Bienvenido (...), las propuestas de retribución variable, correspondientes al ejercicio 2007, propuestas por el Director General José María (...). En ella, se te propone una retribución variable de 120.000.-€. Por medio de la presente te comunico la aprobación de la misma, que te será hecha efectiva por la compañía en los próximos días. Lo que te notifico a los efectos oportunos'.

DECIMOTERCERO.- Como es fácil comprobar, en ningún momento se anuda el lucro de la parte variable de retribución del actor a un logro u objetivo concreto relacionado con los resultados económicos del grupo de empresas en 2.007, sino que la propuesta en cuestión se efectúa y cuantifica en firme y, además, de manera incondicional, de suerte que la preposición 'hasta' no puede tener otro significado que el de término temporal que, entre otros, le es propio, y no el que intenta atribuírsele mediante conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido de condicionamiento o requisito determinante. Estos motivos, por tanto, se rechazan.

DECIMOCUARTO.- El segundo de ambos recursos, nuevamente de igual contenido, se alza contra el ordinal decimoséptimo de la premisa histórica de la resolución impugnada, según el cual: 'Las cuentas anuales del año 2007 se aprobaron definitivamente el 30.6.2008 (las del GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.)', redacción que, en opinión de las recurrentes, tiene que completarse con la adición de un párrafo final, que diga: '(...) Ya en 2007 la empresa tuvo dificultades económicas, siendo nulos sus objetivos hasta llegar al concurso, no pagándose bonus a ningún trabajador', para lo que se basa, esta vez, en el documento obrante al folio 1.048, pretensión que tampoco puede acogerse.

DECIMOQUINTO.- En realidad, el documento a que se refieren los motivos no es sino una sentencia de esta misma Sala de lo Social, Sección Quinta, de 26 de marzo de 2.010, recaída en el rollo nº 5.023/09 , resolución judicial que obra a los folios 1.044 a 1.051 de autos, relativa a trabajador diferente y en la que aparece como demandada la empresa Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A., mas no se trata de documento idóneo para alcanzar la conclusión que quiere establecerse en el proceso actual, ni la cuestión material entonces debatida era la misma, pues lo discutido en aquella ocasión estribaba en dirimir si el recurrente había devengado, o no, los incentivos o, si se prefiere, bonus correspondientes al ejercicio 2.007 y parte de 2.008, y sin que, por consiguiente, existiera acuerdo alguno entre las partes de iguales características que el signado en 22 de mayo de 2.008 a que hace méritos el hecho probado tercero, con el complemento en cuanto al compromiso adquirido por su empleador que se colige del ordinal que le sigue. El motivo, pues, claudica.

DECIMOSEXTO.- El tercero del recurso de Construcciones Ayud, S.L., dentro ya del capítulo destinado a evidenciar errores in iudicando, señala como infringido el artículo 10 de la Ley de Ritos Civil, en relación con el 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo. Sostiene, en sus propias palabras, su falta de legitimación pasiva ad causam para soportar las consecuencias de la pretensión que contra ella se actúa. El motivo ha de correr suerte adversa. Ante todo, porque el fundamento de la defensa material que ahora opone esta recurrente resulta ciertamente novedoso, por cuanto que se ampara en el ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos, antes transcrito íntegramente, de cuyo contenido ninguna conclusión hizo valer en el juicio, en donde se limitó a defender que el demandante nunca había prestado servicios por su cuenta y orden. Nótese que conforme al primer párrafo del fundamento tercero de la resolución judicial combatida: '(...) El actor solicita la condena a las empresas demandadas y la declaración de responsabilidad solidaria porque el actor fue contratado en nombre de todas las empresas del Grupo y para todas ellas prestó servicios, percibiendo una cantidad a cuenta de la retribución variable (...)'. Además, tal como luce en los hechos probados décimo y undécimo, la actual recurrente apoderó al demandante en fechas 27 de julio de 2.007 y 5 de mayo de 2.008 (folios 340, y 451 a 462, respectivamente). Por otra parte, los razonamientos que desarrolla el motivo acerca de su personalidad jurídica contradicen flagrantemente la actuación procesal seguida al impugnar en suplicación la sentencia de instancia y, además, hacerlo independientemente de los recursos anunciados por otras sociedades codemandadas, a lo que se une que la resolución recurrida en ningún momento llegó a aplicar la figura de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que mal cabe que pudiese vulnerar este precepto sustantivo.

DECIMOSEPTIMO.- Como expresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.006 , dictada en función unificadora: '(...) En segundo término [causa íntimamente ligada a la anterior, aunque incidiendo más en la exigible buena fe], porque así lo impone la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC ( SSTS, Sala de lo Civil, 10/05/1989 y 20/02/1990 ; SSTC 67/1984, de 7/Junio , 73/1988, de 21/Abril , y 198/1988, de 24/Octubre ) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS, Civil, de 16/06/84 , 05/10/84 , 22/06/87 , 25/09/87 , 05/10/87 y 25/01/89 y 04/05/89 ; y Social de 23/03/94 , 24/02/05 y 23/05/06 )' (los énfasis son nuestros), lo que resulta aplicable al caso enjuiciado.

DECIMOCTAVO.- En efecto, no cabe que, tras recurrir en suplicación cumpliendo todos los presupuestos para ello, se deje entrever en esta sede una suerte de falta de capacidad procesal, lo que, aparte de ser contrario a sus propios actos, nada tiene que ver con la legitimación pasiva material de que habla el encabezamiento del motivo, ni tampoco que se traiga a colación como conculcada una figura jurídica, la de sucesión de empresa, que, bien mirado, nada tiene que ver con la razón del pronunciamiento combatido, tratándose como da a entender la sentencia de instancia, por mucho que de forma ciertamente escueta, de un auténtico grupo de empresas a efectos laborales, el cual, incluso, en un momento determinado ultimó un procedimiento de fusión por absorción, y ello aunque la conducta procesal de buena parte de las codemandadas haya sido desde un principio contradictoria con esto último, lo que, amén de la confusión creada, solamente a ellas puede achacarse.

DECIMONOVENO.- El cuarto motivo -no repetido- del recurso de Construcciones Ayud, S.L., cuyas censuras jurídicas coinciden con las del tercero de DHO Infraestructuras, S.A., denuncia como vulnerado el artículo 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 1.214 (éste derogado, tiempo ha) y 1.281 del Código Civil, así como con el 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su línea argumental es sencilla, y puede resumirse en hacer hincapié en que el devengo de la retribución variable a que se refiere el pacto suscrito el 22 de mayo de 2.008 estaba condicionado al logro de determinados objetivos conexos con las cuentas anuales del grupo, los cuales, sin embargo, no llegaron a alcanzarse, por lo que no procede el abono de la cantidad objeto de reclamación. Lo argumentado para el rechazo del motivo inicial de ambos recursos es más que suficiente, mutatis mutandis, para que también estos dos últimos decaigan. En este sentido, no es ocioso recordar lo que señala la Juez a quo al final del fundamento quinto de su sentencia: '(...) Ahora bien, en escrito de 22 de mayo de 2008, se reconoce como variable y a cuenta hasta el cierre definitivo 120.000 euros y, en base a los actos propios, este reconocimiento de deuda por la empresa supone que se reconoció adeudar 120.000 euros (...)'.

VIGESIMO.- Ciertamente, si el acuerdo fechado en 22 de mayo de 2.008, que reproduce el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, no deja lugar a dudas acerca de la propuesta de pago en firme y sin ningún condicionamiento de la parte variable de la retribución del demandante correspondiente a 2.007 en cuantía de 120.000 euros, monto del que el día 4 de junio siguiente percibió la mitad (ordinal quinto), y sin que su lucro se condicionara a resultado económico alguno, menos dudas cabe abrigar tras la lectura del correo remitido el mismo día que aparece reflejado en el hecho probado cuarto. Se trata de una propuesta definitiva de pago de salario variable aprobada por el propio Director General del grupo, y en la que textualmente consta: '(...) Por medio de la presente te comunico la aprobación de la misma, que te será hecha efectiva por la compañía en los próximos días (...)'. Desde luego, nada más tenía que acreditar el Sr. Alejo , habida cuenta que fue su propio empresario quien reconoció el débito existente por este concepto retributivo. Insisten las recurrentes en que ningún otro trabajador cobró incentivos aquel ejercicio económico, mas esto, amén de indemostrado, es dato extraño a lo convenido a nivel individual el 22 de mayo de 2.008, y ratificado este mismo día por el representante del Administrador único merced al correo electrónico de constante mención. Estos motivos, por ende, se rechazan.

VIGESIMO-PRIMERO.- El quinto de Construcciones Ayud, S.L., aunque ordenado, de nuevo, como cuarto, de idéntico contenido que el cuarto del recurso de DHO Infraestructuras, S.A., trae a colación como infringido el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 3.1 y 1.281 del Código Civil . Insiste, en suma, en la defensa de prescripción aducida en el juicio, y que la Magistrada de instancia rechazó con estos argumentos: 'En documento de 22 de mayo de 2008, se reconoce 120.000 euros a cuenta hasta el cierre definitivo de las cuentas anuales. El 4 de junio, se le abonó 60.000 euros. Las cuentas anuales del GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. se aprobaron definitivamente el 30.6.2008, no consta cuando fue publicada su aprobación, prueba que incumbe a la empresa que alega la prescripción; por ello, no podemos apreciar la excepción'. Téngase en cuenta que la demanda extrajudicial de conciliación se promovió ante el servicio administrativo competente el 30 de julio de 2.009 (hecho probado decimoctavo). Tampoco este motivo puede acogerse, toda vez que sin necesidad de acudir para fijar el día inicial del plazo prescriptivo a la falta de probanza que sirve de apoyo al rechazo de esta excepción material, lo cierto es que el ordinal sexto de la versión judicial de lo sucedido narra: 'El actor solicita la baja voluntaria y se produce el 18 de agosto de 2008, firmando recibo de finiquito, n (por no) conforme el 15 de septiembre de 2008, con GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (folio 237)'.

VIGESIMO-SEGUNDO.- Siendo así, la acción para reclamar el resto de la retribución variable pactada que le quedaba por lucrar no nació - artículo 1.969 del Código Civil - hasta que, tras extinguir su contrato de trabajo de alta dirección por su voluntad con efectos de 18 de agosto de 2.008, finalmente, el 15 de septiembre siguiente pudo comprobar, al percibir la consiguiente liquidación de haberes, que aquella suma no le era satisfecha, por lo que cuando formuló papeleta de conciliación el 30 de julio de 2.009 no había transcurrido aún el plazo fatal de un año de prescripción, de lo que se sigue el fracaso de esta defensa.

VIGESIMO-TERCERO.- Por consiguiente, ambos recursos examinados se rechazan, debiendo imponerse las costas causadas a las dos empresas cuyos recursos se han examinado, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que Construcciones Ayud, S.L. efectuó como requisitos de procedibilidad de la suplicación, acordando en cuanto a los otros recurrentes del modo expuesto con anterioridad. En este punto, y al objeto de evitar eventuales pleitos posteriores, hacer notar que, aunque Construcciones Ayud, S.L. hubiera sido declarada con posterioridad en situación de concurso, la suma consignada deberá entregarse al demandante una vez firme esta sentencia, tal como tiene sentado la doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, mencionaremos la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.012 (recurso nº 440/12), igualmente unificadora, con arreglo a la cual: '(...) El artículo 8.3º de la Ley Concursal , atribuye al 'Juez del concurso' competencia jurisdiccional' exclusiva y excluyente' en 'toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado'. El artículo 55 de la propia Ley Concursal , dentro del Capítulo II de su Título III ('De los efectos [de la declaración del concurso] sobre los acreedores'), se dedica de manera especial a los efectos sobre las 'ejecuciones y apremios', estableciendo entre otras las siguientes reglas: '1. Declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor'. 2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos'', añadiendo a renglón seguido: '(...) La concordancia con la Ley Concursal se lleva a cabo en la LRJS y en la LPL mediante dos preceptos. Uno de ellos es el artículo 237.5 LRJS ( art. 235.5 LPL ), que ordena lo siguiente: 'en caso de concurso, se estará a lo establecido en la Ley Concursal'. El otro precepto es la Disposición adicional tercera LRJS ( DA 8ª LPL ): 'Aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Las disposiciones de la presente Ley no resultarán de aplicación en las cuestiones litigiosas sociales que se planteen en caso de concurso y cuya resolución corresponda al juez del concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con las excepciones expresas que se contienen en dicha Ley''.

VIGESIMO-CUARTO.- Pone después de relieve: '(...) Una lectura detenida de las disposiciones anteriores pone de relieve que la clave de la solución del presente supuesto litigioso es la interpretación que se dé al vocablo 'ejecución', al que se refieren los artículos reproducidos de la Ley Concursal, y a la expresión 'cuestiones litigiosas que se planteen en caso de concurso' de la DA 3ª LRJS . En realidad, estas dos cuestiones están vinculadas en el presente litigio, pudiendo enunciarse mediante la siguiente alternativa de interpretación: opción A) si, como entiende la sentencia de contraste, la actuación judicial de ordenación del destino de las cantidades consignadas constituye 'ejecución' de sentencia, tal actuación se ha efectuado en situación de concurso, en cuyo caso es competente el Juez Mercantil; opción B) si, como sostiene la sentencia recurrida, tal actuación de transferencia o entrega de las cantidades consignadas no es propiamente 'ejecución' de sentencia, al materializar una resolución judicial anterior al concurso, tal actuación de cumplimiento o puesta en práctica es debida y corresponde al Juez Social. El término ejecución puede ser entendido en el contexto de un pleito como el que ahora nos ocupa en dos acepciones distintas. Una es, siguiendo el Diccionario RAE, la acepción del lenguaje ordinario de acción de 'ejecutar, llevar a la práctica, realizar'; y la otra, también reconocida por cierto en el Diccionario RAE, es la acepción técnico-jurídica de proceso especial, que tiene una función sustitutiva del cumplimiento a cargo del litigante vencido, y que, en caso de condena de cantidad, puede dar lugar al embargo y venta de bienes para el pago de la deuda contraída. Si se adopta la acepción de lenguaje ordinario, las actuaciones judiciales de transferencia o entrega de las cantidades objeto de condena de un despido improcedente pueden considerarse 'ejecución' en cuanto que llevan a la práctica el mandato u orden que contiene una sentencia. En cambio, si la opción se inclina a favor de la acepción técnico-jurídica el resultado es el contrario. No hay en esta segunda opción interpretativa ejecución en sentido jurídico-procesal del vocablo, en cuanto que no se ha incoado un procedimiento o proceso ejecutivo. Y no hay proceso ejecutivo porque la cantidad objeto de condena había salido del patrimonio del deudor desde el mismo momento de la interposición del recurso de suplicación, y la cuestión litigiosa a la que tal cantidad se refería había sido resuelta en la instancia jurisdiccional no 'en caso de concurso' sino antes del concurso. Cuál sea la más ajustada a derecho de estas dos opciones interpretativas es tema que ha dividido a la doctrina judicial de suplicación, como pone de relieve la detallada exposición de la parte final del escrito del recurso (...). Esta división de opiniones es explicable teniendo en cuenta que, en supuestos como el presente de opción entre el significado de términos legales en un lenguaje técnico o en el lenguaje ordinario no hay por qué inclinarse necesariamente por uno o por otro. Elegir la respuesta mejor o más adecuada depende en estos supuestos de un canon distinto de la interpretación gramatical, que es la interpretación lógica o finalista, la cual indaga el propósito perseguido por el legislador en la regulación de la materia así como el resultado práctico que mejor se ajusta a dicho propósito o finalidad de la norma. Este canon interpretativo es el que vamos a utilizar en el fundamento siguiente'. Realmente, claro.

VIGESIMMO-QUINTO.- Y finaliza de este modo: '(...) De acuerdo con jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo, el instituto de la consignación de la cantidad objeto de la condena ordenada por el juez de instancia en el proceso social cumple una finalidad de garantía de percepción, por parte del trabajador o por parte del beneficiario de prestaciones de Seguridad Social, de la deuda contraída por las personas o las entidades condenadas; de ahí que pueda 'sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito' ( art. 230.1 LRJS , que aclara la redacción del art. 228 LPL ). Se trata, mediante esta enérgica cautela o garantía, de disuadir al litigante vencido en la instancia de posibles maniobras dilatorias, al tiempo que se refuerza la posición procesal del trabajador, litigante más débil en el supuesto de que el empresario haya acordado ejercer su derecho de recurso. En todo caso, la ratio legis de la consignación del actual artículo 230 LRJS , y de sus antecedentes históricos próximos y remotos, es la protección del litigante que debe esperar a la resolución del recurso de suplicación (o de casación) entablado. Lo que, de no haber recurso, se pudo percibir a partir de la sentencia de instancia (o del siguiente grado jurisdiccional), se consigna o deposita hasta el momento en que se dicta la sentencia o resolución que culmina la nueva vía procesal transitada, momento en que procederá o bien la entrega de la cantidad consignada al litigante recurrido, si se confirma la sentencia de instancia, o bien la devolución al recurrente, si su pretensión ha triunfado en suplicación (o casación). Debe tenerse en cuenta, además, que la posición del trabajador o beneficiario a la cantidad en que se cifra la condena es ya la del titular de un derecho reconocido judicialmente, aunque se trata de un derecho expectante o potencial, cuya efectividad está pendiente de una especie de condición suspensiva, que es la confirmación de dicha sentencia de instancia; porque un derecho expectante o potencial no es una mera expectativa o esperanza de futuro, sino una situación jurídica activa ya establecida por sentencia. Y, en el caso de que se cumpla la condición de la que depende su eficacia, lo lógico es que la misma se produzca ex tunc, desde el momento en que fue reconocido, y no ex nunc, desde el momento en que la sentencia desestimatoria del recurso y/o confirmatoria de la sentencia anterior hace desaparecer el obstáculo que impedía su pleno despliegue o desarrollo. Las consideraciones anteriores inclinan hacia el entendimiento del término 'ejecución' en los artículos 8.3 y 55 de la Ley Concursal en el sentido técnico de proceso o procedimiento ejecutivo. Y el instituto de la consignación es precisamente una cautela para prevenir y evitar tal proceso ejecutivo haciendo disponible de manera inmediata para el litigante que vence en juicio el derecho reconocido; disponibilidad inmediata que se obtiene precisamente obligando a la otra parte a un acto que excluye de su patrimonio ex ante la cantidad consignada. Lo que tales preceptos imponen, y debe aplicarse declinando la competencia del orden jurisdiccional social, es, como dice el propio artículo 55 de dicha Ley , 'iniciar' 'ejecuciones singulares', pero no entregar una cantidad que había salido del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso. En conclusión, no cabe apreciar infracción de dichos preceptos en las actuaciones judiciales de reconocer propia competencia para la entrega al trabajador de las indemnizaciones de despido adquiridas por sentencia antes de la declaración del concurso, indemnizaciones respecto de las que ostenta un derecho expectante generado por resolución judicial, cuya plena efectividad futura no debe depender de la contingencia de una vía judicial de recurso que finalmente no ha prosperado'.

Fallo

Desestimamos, de un lado, los recursos de suplicación interpuestos por las empresas CONSTRUCCIONES AYUD, S.L. y DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., e inadmitimos, de otro, los formulados por OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A. y AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A., contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID , en los autos núm. 1.302/09, seguidos a instancia de DON Alejo , contra las empresas DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., CONSTRUCCIONES AYUD, S.L., GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., OBRAS SAN ANTON, S.A., HARINSA NAVASFALT, S.A., OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.A., AMBIENTAL URBANIZADORA, S.A. y. finalmente, CONCESIONES MEDIO AMBIENTALES, S.L., figurando también como parte la Administración concursal integrada por DON Baldomero , DON Bienvenido y DOÑA Inés , al igual que el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, los pronunciamientos que lucen en la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que CONSTRUCCIONES AYUD, S.L. realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena que también llevó a cabo. Se imponen las costas causadas a las empresas recurrentes CONSTRUCCIONES AYUD, S.L. y DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) a cargo de cada una de ellas. Sin costas, en cuanto a los demás recursos indamitidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.