Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00405/2018
Nº AUTOS: 198/2018
En la Ciudad de Murcia a veinte de Noviembre de Dos Mil Dieciocho.
D/nª MARIA DOLORES NOGUEROLES PEÑA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO y CANTIDAD, de una parte, y como demandante, D. Gaspar , que comparece asistida de la Letrada Dª. Rosario Martínez Lozano, y, de otra, como demandados, OT LOGISTICA EL PASICO S.L, que no comparece, y el FOGASA, que no comparece.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 405/2018
Antecedentes
PRIMERO:La parte actora formuló demanda ante el Servicio Común General, Oficina de Registro y Reparto de esta Capital, que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social núm. Cuatro.
SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Sección Social, se efectuó el señalamiento de los actos de conciliación y juicio por dicho Servicio que tuvo lugar el día acordado, en el que comparecieron las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando registrada la vista del juicio oral en documento electrónico utilizando los medios técnicos de grabación y reproducción del sistema informático eFidelius. Abierto el acto del juicio, la parte actora aclara que la fecha de antigüedad es la de 04-12-2015 y que el cese se produjo el día 13-02-2018; se hicieron las alegaciones procedentes en derecho, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.
TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO: El demandante D. Gaspar , con de N.I.E nº: NUM000 , ha venido prestando servicios para OT LOGISTICA EL PASICO S.L, con CIF nº B30872709, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera nacional e internacional, con antigüedad de 04-12-2015, categoría profesional de conductor, y un salario mensual de 1.609,41 incluida la prorrata de pagas extraordinarias, a efectos de indemnización y diario de 52,91 €, a efectos de salarios de tramitación.
SEGUNDO:El actor el día 13 de febrero de 2018 fue declarado en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales a consecuencia del accidente de trabajo acecido el día 7 de febrero de 2017.
TERCERO:Estando en situación de incapacidad temporal, en fecha 20 de febrero de 2018 recibió un mensaje en su teléfono móvil emitido por la TGSS en el que se le informa que la empresa demandada para la que venía prestando servicios había procedido a darle de baja en Seguridad Social.
CUARTO:El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno sindical o de representación legal de los trabajadores.
QUINTO:La empresa demandada no ha abonado al demandante la cantidad de 634,92 € correspondiente al salario de 20 días de febrero 2018.
SEXTO:El demandante, en fecha 23-02-2018, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido y cantidad, celebrándose el acto de conciliación el día 21-03-2018, que terminó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO:De conformidad con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS , los hechos que se declaran probados resultan de las pruebas practicadas, documental, e interrogatorio de la empresa demandada, a la que se tiene por confesa dada su incomparecencia injustificada al acto del juicio, pese a estar citada en legal forma a tal efecto, en los términos que se dirá.
SEGUNDO:En cuanto al salario regulador, que se ha establecido en el importe de 1.609,41 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, que es el que resulta de la nómina del mes de diciembre de 2017, última nómina de las que figuran en autos, excluyendo los conceptos que conforme al art. 26 del Estatuto de los Trabajadores no constituye salario, como son las dietas y el kilometraje, y que la parte actora incluye en el salario que fija en el hecho primero de la demanda en cuantía de 2.305,47 €.
TERCERO:En lo que respecta a la acción de despido, la parte actora impugna fija la fecha del cese el día 13 de febrero de 2018, y alega que en fecha 20 de febrero de 2018 recibió un mensaje en su teléfono móvil emitido por la TGSS en el que se le informa que la empresa demandada para la que venía prestando servicios había procedido a darle de baja en Seguridad Social. La empresa demandada no ha comparecido al acto del juicio, de modo que se tiene por acreditado que cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador demandante sin notificación previa y sin los requisitos formales que exige el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , constituye un despido tácito que debe ser declarado improcedente conforme a lo establecido en el art. 55. 3 y 4 del mismo Texto Legal , y ello con las consecuencias previstas en el art. 56 ET , lo que implica la estimación de la acción de despido.
CUARTO:Respecto a la reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos en los que basa su pretensión, y a la parte demandada los hechos impeditivos o extintivos.La parte actora reclama 2.300 €, correspondiente a dietas y kilometraje de enero de 2018, 763,20 € y salario de 20 días del mes de febrero de 2018, 1.536,80 €. Como se alega en el hecho segundo y tercero de la demanda, el actor inició proceso de incapacidad temporal el día 13 de febrero de 2018, derivada de accidente de trabajo, situación en la que seguía el 20 de febrero de 2018, fecha en la que tiene conocimiento que la empresa le ha dado de baja en la Seguridad Social, de modo que el periodo en el que devengó el salario es de 12 días, del 1 al 12 de febrero de 2018, por lo que la cantidad que le corresponde percibir por dicho concepto asciende a 634,92 €, importe calculado sobre el salario que se declara probado (52,91 € x 12 días), pues no se prueba por la parte actora salario superior. En cuanto a las dietas y kilometraje que se reclaman correspondiente al mes de enero de 2018, conforme establece el art. 47 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia (BORM de 23-10-2013), 'La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o pernocta del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento.(...).La parte que solicita el abono de dietas debe justificar su existencia y causación, dado que la dieta tiene naturaleza indemnizatoria en cuanto que es una percepción económica extrasalarial que tiene por finalidad compensar al trabajador los gastos sufridos como consecuencia de su actividad laboral. En el presente caso, el demandante no acredita que haya devengado las dietas reclamadas, y lo mismo cabe decir respecto al plus de kilometraje, regulado en elart. 43 del citado convenio, que dispone: 'Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido'.
En dicho Anexo II se establece el importe por kilómetro recorrido, dependiendo de si el transporte es de largo o corto recorrido, tonelaje del vehículo, si el recorrido es en vacío o con carga, y ninguno de dichos extremos constan ni se ha practicado prueba sobre los mismos, y respecto los que no cabe aplicar la 'ficta confessio'. Por todo ello, la pretensión de la parte actora debe ser estimada en parte en aplicación del mencionado art. 217 de la LEC y de los arts. 4.2 f ), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores .
QUINTO:Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , art. 14 del RD 505/1985 de 6 de marzo y arts. 23 , 276 y 277 de la LRJS .
SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la LRJS , frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,
Fallo
Estimo en parte la demanda de despido y cantidad interpuesta por D. Gaspar frente a la empresa OT LOGISTICA EL PASICO S.L, y el FOGASA, con los pronunciamientos siguientes:
A) Declaro improcedente el despido del que ha sido objeto el demandante con fecha de 13 de febrero de 2018, condeno a la empresa demandada a que, a su opción que deberá hacer efectiva en el plazo de cinco días, readmita de inmediato al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o le abone la cantidad de 3.928,72 €, en concepto de indemnización. Si la empresa opta por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación, a razón de 52,91 € diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, con deducción de los salarios percibidos si hubiera obtenido ocupación en otra empresa y prestación de incapacidad temporal.
B) Condeno a la empresa demandada a que abone al demandante, en concepto de liquidación salarial, la cantidad de 634,92 € en concepto de liquidación salarial, más el 10% de recargo por mora.
C) Absuelvo a la empresa del resto de la pretensión en su contra deducida.
D) El FOGASA responderá subsidiariamente en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € ( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social ) en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre del este Juzgado con el núm. 3095.0000.67.0198.18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso, así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre de este Juzgado, con el nº 3095.0000.65.0198.18, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Llévese a los autos copia testimoniada, uniéndose la presente al Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
