Sentencia SOCIAL Nº 405/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000405/2018
En Santander, a 28 de mayo del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Eusebio siendo demandados INSS, TGSS, MUTUA MONTAÑESA y AYUNTAMIENTO DE CAMARGO sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de enero de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º:- El actor, Eusebio , nacido el NUM000 1957, figura afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de Ordenanza y pequeñas labores de mantenimiento, prestando sus servicios profesionales para el Ayuntamiento de Camargo.

2º.- El Ayuntamiento de Camargo tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la MUTUA MONTAÑESA.

3º.- El día 11 enero 2016 el actor sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo, siendo dado de alta por curación el 10 enero 2017.

Le quedan las siguientes secuelas: EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR ESD: BAA: ABDUCCIÓN: 85º; ANTEP: 85º; ROT. EXT. NO PUEDE HACER MANO NUCA, NI INICIA ROTACIÓN; RETROP: ROT.LNT: MANO-GLÚTEO BAP: NO MEJORA.

FUERZA: 25 DINAS CON ESD (DIESTRO); Y CON ESI 42 DINAS.

SENSIBILIDAD: SENSACIÓN DE HORMIGUEO POR LA PARTE INTERNA DEL BRAZOANTEBRAZO Y 3º,4º Y 5º DEDOS.

CICATRICES DE ATK * 4 DE 1 CM SECUELAS: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO DERECHO MAS DE UN 50 POR 100.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ROTURA COMPLETA AGUDA DE TENDÓN SUPRESPINOSO DE HOMBRO DERECHO SOBRE TENDINOSIS DEGENERATIVA PREVIA DEL SUPRAESPINOSOS, CON MARCADA RETRACCIÓN.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISENCIA AL ENFERMO MEDICO OX: 13.3.16 ATK: TENOTOMIA DE PLB. SUTURA DE REPARACION ANTIGUA DE SUPRAESPINOSO CON 2 ANCLAJES QUE SE RETIRAN, Y REPRACION DE TENDON SUPRAESPINOSO CON 2 SUTURAS RHB.

EVOLUCIÓN FAVORABLE POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS FINALIZADAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LESIONES PERMANENTES NO INCAPACITANTES.

GRADO FUNCIONAL LOCOMOTOR (ESD): 1 4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 27 abril 2017,incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 mayo 2017 en donde se consideran las secuelas del accidente como lesiones permanente no invalidantes, siendo indemnizado en 2.870 euros ( Ba. 72) con cargo a la Mutua Montañesa.

5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.441,40 euros mensuales, con efectos económicos desde que se produzca el cese en la actividad.

La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo es de 1.441,40 euros mensuales.

6º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

7º.- El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual de mecánico de vehículos desde el año 1990.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Eusebio contra INSS, TGSS, MUTUA MONTAÑESA y AYUNTAMIENTO DE CAMARGO, debo declarar y declaro al actor afecto a la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA MONTAÑESA a que abone al demandante una prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.441,40 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte actora, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO. - La sentencia estima la demanda en reclamación de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual del actor de empleado laboral del Ayuntamiento, desempeñando pequeñas labores de mantenimiento de edificios; empleo que concluye, en cualquier caso, excede de tareas sedentarias y exentas de cualquier actividad física. En atención a doctrina orientadora de esta sala que refiere. Relato al que llega valorando el conjunto de actividad probatorio, incluido el expediente administrativo tramitado; destacando, especialmente, el grupo de cotización de subalterno y el mismo hecho del accidente de trabajo sufrido, cuando se cae por las escaleras llevando una chimenea. Ya que, en atención al cuadro clínico que le afecta que obtiene del informe médico de síntesis, obrante también en el expediente, se lesionó en el hombro derecho, al sufrir rotura completa aguda del tendón supraespinoso, que incide en una tendinosis previa del supraespinoso. Con marcada retracción tras ser intervenido quirúrgicamente y sometido a tratamiento de rehabilitación, presentando una limitación global de movilidad del hombro derecho en más del 50%. Como así lo recoge el expresamente el EVI y la resolución administrativa que se impugna, que le indemniza conforme al baremo 72, de la orden de 15-4-1969 actualizada a 2013, que no fue recurrida por la Mutua, aseguradora del riesgo profesional.

Enfrentando a la prueba pericial aportada por la Mutua codemandada al citado informe oficial, en que la limitación es menor a este porcentaje. Con discrepancias entre ellos, tanto en los grados medios en los movimientos de abducción, antepulsión y rotación externa e interna. Valorando que esta medición aportada por la Mutua que no acoge, tiene lugar inmediatamente después del tratamiento rehabilitador dispensado, lo que puede determinar una habilitación mayor en la movilidad del actor por la proximidad del tratamiento dispensado; que el informe del EVI que se emite en abril de 2017.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción del artículo 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26 ª). Siendo declarado el actor en situación de IPT, para la profesión de mecánico de vehículos en 1993. Nacido en el año 1957. Sufriendo accidente de trabajo por golpe en el hombro derecho ocurrido en enero de 2016, por el que estuvo de baja hasta enero de 2017. Respecto de un trabajador con multifunciones en un centro escolar. Con trabajos de fontanería, pintura, carpintería, arreglo de puertas, traslado de papeles, recados, colaboración con la administración del centro, etc. Admitiendo que presenta una limitación en hombro derecho superior al 50%, pero con codo y muñeca derecha correctas, y la fuerza aparece disminuida, en algo menos de la mitad. Pero que le limita la elevación a la cruz, no llegar a la nuca (se queda en la oreja) y llega a glúteo. Es decir, con un problema de elevación de brazo con pérdida de fuerza (25 sobre 42). Pero que considera que no afecta al tercio de su capacidad funcional, en las indicadas tareas. Ya que, los requerimientos funcionales de este hombro por encima de la horizontal son mínimos, siendo una maniobra excepcional. Por lo que, solicita la revocación de la recurrida y la absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

No obstante, inalterado el relato de la recurrida, concluido que el actor, de profesión habitual operario multifunción del Ayuntamiento, con una profesión que indiscutidamente, también, no es sedentaria y requiere esfuerzo físico, si bien en su mayor parte moderado. Siendo la afectación del accidentado, grado funcional locomotor de ESD: 1. Concretado en ESD: BAA: abducción 85º, antepulsión 85º, rotación externa no puede hacer mano-nuca. No inicia rotación, retropulsión. Rotación interna: mano-glúteo. BAP: no mejora. Fuerza: 25 dinas con ESD (diestro) y con ESI 42 dinas. Sensibilidad: sensación de hormigueo por la parte interna del brazo-antebrazo y 3º, 4º y 5º dedos. Cicatrices. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho, más de un 50%.

Conclusiones: deficiencias más significativas: rotura completa aguda de tendón supraespinoso de hombro derecho sobre tendinosis degenerativa previa del supraespinoso, con marcada retracción. Evolución: favorable.

En definitiva, se concluye en la instancia, tanto el carácter físico moderado de su profesión, como la limitación en hombro rector de más del 50%. Valorando la limitación de movilidad que le resta y, en algo menor medida, la pérdida de fuerza de esta extremidad (25 en ESD-42 dinas ESI).

La materia no es propia de reconocimientos estandarizados, porque más que a una determinada dolencia debe atenderse en su consideración a las concretas limitaciones funcionales que le provocan a cada trabajador y relacionadas siempre con el contenido esencial de la profesión ejercitada (por todas, STS Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 ).

Sin embargo, siempre con un carácter meramente orientativo, como también valora la recurrida, sin que aquí se declaren probados otros hechos que permitan apartarnos de pronunciamientos reiterados de la sala, para la misma limitación funcional centrada en el hombro rector de trabajador manual diestro, lo que viene exigiendo esta sala es precisamente que se alcance este límite del 50% de movilidad, que claramente acredita el actor. A lo que además, aquí, se añade que la recurrida sin impugnación por la recurrente, también objetiva que se trata de un hombro rector con pérdida de fuerza en torno a este porcentaje y marcada retracción.

Junto a que en su profesión habitual realiza tareas que implican la movilidad y fuerza que está afectada, en significativa medida.

En consecuencia, en lo esencial, el relato de la instancia, resulta inalterado en el recurso y es suficiente a su desestimación. En atención, al estado limitativo resultante de las secuelas definitivas que le restan al actor.

Esto es, la movilidad del hombro en extremidad rectora de trabajador, en profesión eminentemente manual, que lejos de ser poco significativa, se declara probado en la instancia es marcada por varias secuelas concurrentes (movilidad, fuerza, retracción). Que incrementa la peligrosidad y penosidad del puesto, así como, se incrementa por la implicación de esta extremidad rectora, también en movimientos reiterados durante toda su jornada, en el mantenimiento de estancias el centro escolar en que se emplea, recados....

Destacando que, de los criterios expuestos por esta sala concluye el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, para profesiones con similar o inferior componente de esfuerzo físico o manejo de extremidades superiores (limpiadores, operarios), respecto de limitación del hombro rector de más 50% ( SSTSJ de Cantabria, Sala Social, entre otras muchas, de fecha 1-6-2016, rec. 222/2016 ; y, 11-4-2016, rec. 88/2016 ). Y en esta doctrina (reiteramos no vinculante, pero que al no justificarse su apartamiento en la presente Litis), en la que se concluye que: 'Sólo una limitación inferior al 50 % en la movilidad del hombro, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores no justificaría la inhabilidad para la profesión habitual aunque la dificultase. Respecto del hombro derecho... que se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial pero lo mismo cabe afirmar respecto del hombro izquierdo y se precisa la utilización de la extremidad superior izquierda'.

En estas resoluciones de esta sala ya se precisa que la superación ha de ser del 50% de la movilidad global sin que tal superación deba ser amplia u holgada para tal reconocimiento ( STSJ Cantabria Social de 13-12-2013, ROJ: 1527/2013, Recurso: 727/2013 ). Lo que el demandante justifica, con amplitud (limitación de más del 50%), pues se suman, a la limitación de movilidad, falta de fuerza también significativa y marcada retracción.

Si a tales efectos, hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso. Tal merma lo supone, la limitación para la profesión porque dicho cuadro clínico supone a quien lo sufre, un impedimento significativo, al estar disminuida la destreza normal por limitación de movimientos y una mayor penosidad, en más del tercio de su hornada, pero sin que lleguen a traducirse en la incapacidad permanente total, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Son estas las circunstancias que valoramos en este litigio. Lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, si no en cantidad, si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 19 de enero de 2018 (proceso núm. 516/2017), en virtud de demanda formulada por D. Eusebio contra las entidades recurrentes, Mutua Montañesa de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Ayuntamiento de Camargo, en materia de incapacidad permanente, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0219 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0219 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.