Sentencia SOCIAL Nº 405/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 380/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00405/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2020 0000271

Equipo/usuario: MGV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000380 /2021

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000064 /2020

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaINTEGRA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L.

ABOGADO/A:JORGE PUENTE FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, Piedad

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, CESAR JIMENEZ LOPEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 405/2022 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 380/2021,SOBRE MODIFICACION CONDIC. LABORALES,formalizado por la representación de INTEGRA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de TOLEDO en los autos número 64/2020, siendo recurrido/s Piedad Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL; y en el que ha actuado como Magistrado- Ponente D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 28/07/2020 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de los de TOLEDO en los autos número 64/2020, cuya parte dispositiva establece:

«Que, DESESTIMANDO las excepciones de caducidad, inadecuación de procedimiento y falta de acción alegadas por la demandada y DESESTIMANDO la pretensión de declaración de nulidad por vulneración de Derechos Fundamentales de la Modificación Sustancial de las Condiciones de trabajo, así como la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivado de ello, DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por Dª. Piedad, asistida por el Letrado D. César Jiménez López, frente a la mercantil INTEGRA MANTENIMIENTO, GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L. representada y asistida por el Letrado D. Jorge Puente Fernández, con citación del MINISTERIO FISCAL representado por la Ilustrísima Sra. Dª. Julia González, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece: DEBO DECLARAR y DECLARO INJUSTIFICADA la modificación de las condiciones laborales de la actora condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en las funciones que venía realizando con anterioridad a la modificación operada en enero de 2020 y al abono de la cuantía de 175,00 €/mensuales brutos en concepto de Plus de Coordinación del art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación desde el mes de octubre de 2019 hasta la efectiva ejecución de la presente Sentencia.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Dª. Piedad, NIE NUM000, viene prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil INTEGRA MANTENIMIENTO, GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L., en virtud de contrato de trabajo temporal de personas con discapacidad por obra o servicio, a tiempo parcial 34,61 horas semanales distribuidas de lunes a domingo de 09:45 horas a 17:15 horas, antigüedad 01/09/2018, categoría profesional de operaria con funciones de información, adscrita al centro de trabajo sito en el Alcázar de Toledo C/Unión s/n de Toledo, salario de 1.071,59 € brutos mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con discapacidad (BOE nº 159, 04/07/2019) (Docs. nº 1 y 2 ramo prueba demandada).

SEGUNDO.-Según Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del Acuerdo Marco para la prestación del servicio de Auxiliares de Servicio y Control (ASC) en las Bases, Acuartelamientos, Establecimientos e Instalaciones (BAE,s) del Ministerio de Defensa y Organismos Autónomos, de fecha 19/06/2017 (Doc. nº 6 ramo prueba demandada):

'Cláusula 2.- Cometidos y categorías del personal.

Con carácter general y, ajustándose a las necesidades particulares de cada BAE, las prestaciones a realizar serán las siguientes:

a) Las de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo.

b) La comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualquier clase de inmuebles para garantizar su funcionamiento y detectar posibles riegos.

c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de las BAE,s.

d) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles.

Los cometidos específicos (pudiendo incluir uno o varios de los mismos en función de las necesidades y características de las BAE,s afectadas) para cada categoría del servicio requerido de ASC serán:

1. Verificación del estado, limpieza y accesibilidad de las entradas y salidas de la BAE.

2. Control de entradas y salidas de personal mediante la presentación de documentos propios (carné de socio, tarjeta de acceso, ticket o entrada, etc.), no pudiendo solicitar documentación oficial (DNI, pasaporte, etc.).

3. Información general y orientación a las personas que visiten o accedan a sus instalaciones, dando aviso por teléfono a las personas a visitar cuando así esté ordenado y acompañarles en los casos que esté previsto.

4. Control del tráfico y accesibilidad a las zonas de aparcamiento de vehículos y mantenimiento del orden en estas zonas.

5. Verificación del cumplimiento de las normas internas de la BAE (normas de urbanidad y de compostura vigentes, uso de prendas de vestir, posibilidad de fumar, uso de equipos electrónicos, entrada de animales de compañía, acceso a zonas prohibidas o restringidas y su presencia en ellas, no manipulación de elementos expuestos, etc.).

6. Control general de la limpieza de la BAE o de una parte de sus instalaciones.

7. Control, recogida y entrega de llaves.

8. Control, recogida y entrega de paquetería y correspondencia dentro de la BAE.

9. Control, recogida y entrega de objetos perdidos en el interior de la BAE.

10. Atención del teléfono u otros medios de comunicación de la dependencia o lugar de trabajo.

11. Control de carga y descarga de mercancías.

12. Comprobación del estado de las instalaciones de la BAE, que no sean de seguridad (climatización, electricidad, agua, calderas, alumbrado, etc.).

13. Preservar el estado los bienes muebles e inmuebles de la BAE y las personas que se encuentren en su interior y proximidades.

14. Control de los sistemas contraincendios.

15. Colaboración en las tareas de organización y control de evacuación de la BAE.

16. Aquellas otras tareas encomendadas por el supervisor de la empresa en cumplimiento de los requerimientos establecidos en el presente PPT.

A los efectos de una mejor comprensión del servicio requerido, sin que deba entenderse como una relación de carácter exclusivo u obligatorio, y atendiendo a los cometidos específicos a realizar, el personal que debe prestarlo se clasifica en las siguientes categorías.

a) Celador.- Persona que tiene a su cargo la inspección y vigilancia de los locales de una BAE (cometidos 1, 4, 5, 6, 8, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 definidos anteriormente).

b) Conserje.- Persona que tiene a su cuidado la custodia principal de un inmueble, debiendo velar por el perfecto estado del mismo (cometidos 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15 y 16).

c) Ordenanza.- Persona encargada de la recepción y, en su caso, reparto de correspondencia y documentación originada en una BAE (cometidos 7, 8, 9, 10, 11, 15 y 16).

d) Portero.- Persona que tiene a su cuidado las funciones de guardar, abrir y cerrar determinadas puertas de una BAE, así como el cuidado de sus accesos, debiendo rellenar las hojas de entrada y salida de personal y vehículos (1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 15 y 16).

e) Recepcionista.- Persona encargada de atender al público de un centro (cometidos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 14,15 y 16).

f) Guarda.- Persona que tiene a su cargo el cuidado o conservación de una determinada BAE (cometidos 1, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 14, 15 y 16).

g) Sereno.- Persona que lleva a cabo rondas o patrullas en horario diurno o nocturno por el interior de una BAE para prevenir cualquier contingencia (cometidos 4, 15 y 16).

En aquellas BAE,s en las que habitualmente presten servicios un número de ASCs superior a diez (de forma simultánea), el contratista deberá nombrar, de entre ellos, al menos un Jefe de Equipo que, además de realizar las funciones propias de ASC, tendrá los cometidos propios de este cargo según convenios laborales. Esta particularidad deberá figurar en el correspondiente CB.

CLÁUSULA 3.- Condiciones particulares en las BAE,s.

En cada BAE, respetando las condiciones generales del AM y los requerimientos del correspondiente CB, el responsable del servicio de la BAE (RSBAE) emitirá las consignas pertinentes para la prestación del servicio al objeto de que el contratista las traslade a su personal. Las órdenes y normas a cumplir no se darán directamente a los ASC, sino a través de los responsables de la empresa para la BAE o en su caso los jefes de equipo, salvo en situaciones puntuales cuando la urgencia del caso o la no disponibilidad del responsable de la empresa así lo aconsejen.

Asimismo deberá cumplir las obligaciones de carácter medioambiental que estuvieran establecidas en la correspondiente BAE'.

TERCERO.-Se practican testificales de Dª. Clemencia y de D. Millán a instancia de la parte actora, de D. Nicanor, D. Obdulio y D. Pascual a instancia de la parte demandada. De las mismas se desprende que Dª. Piedad realizaba funciones de coordinación del personal, como organizar la plantilla, vacaciones, sustituciones, asignar salas, cambios de turnos, gestión de incapacidades temporales, utilizando para ello un teléfono facilitado por la empleadora, teniendo disponibilidad incluso fuera de su horario de trabajo, siendo que todas estas funciones las realizaba Dª. Piedad de forma exclusiva, sin ser realizadas por ningún otro trabajador, salvo cuando librara que era sustituida por Dª. Clemencia; para el ejercicio de estas funciones utilizaba un teléfono de empresa en el que se la podía llamar en caso de incidencias, teléfono que no utilizaban el resto de Auxiliares, y un distintivo en el que aparecía su nombre y el cargo de Jefe de Equipo, sin que le fuese asignada sala en concreto en los cuadrantes como al resto de los trabajadores, siendo que a D. Rubén tampoco se le asignaba sala en concreto; a partir de la incorporación de D. Pascual como Jefe de Servicio desde 10/2019 este sistema de asignación de salas se modifica pasando a rotar por las mismas a todos los trabajadores, sin que conste que se incluyera en este sistema de rotación a Dª. Piedad; se utiliza por los trabajadores Auxiliares un sistema de comunicación a través de walkie talkie teniendo el Coordinador asignada la nomenclatura ECO1 (D. Rubén y posteriormente D. Obdulio) y ECO2 Dª. Piedad nomenclatura que siguió manteniendo cuando se incorporó D. Obdulio; cuando Dª. Piedad se incorpora el día 09/01/2020 a su puesto de trabajo tras el disfrute de vacaciones en el cuadrante se le asignan salas en concreto, incluso el parking, donde antes nunca había estado; actualmente cuando D. Obdulio no trabaja es sustituido por cualquier otro trabajador, el cual lleva teléfono particular pero no de empresa; D. Obdulio fue instruido en sus funciones por D. Piedad cuando inicia sus prestación de servicios, continuándose con el sistema de sustitución cuando éste libra o falta a trabajar, designando a los trabajadores en los que tiene confianza, los cuales utilizan teléfono personal pero no de empresa.

CUARTO.-Obran en actuaciones nóminas de la actora de los meses de septiembre a diciembre de 2018, enero a diciembre de 2019, enero a abril de 2020. En las nóminas de los meses de septiembre de 2018 a octubre de 2019, ambos incluidos, aparece abonado concepto denominado 'Diferencia puesto de trabajo', en cuantías de 100, 50 y 70 € brutos (Doc. nº 1 ramo prueba actora; Doc. nº 2 ramo prueba demandada).

QUINTO.-Obra en actuaciones correo electrónico de fecha 09/04/2019 dirigido por Dª. Ramona

paredes, Jefa de Servicio de Integra, a la actora y a D. Rubén, interesando que ambos organicen las vacaciones de todos los trabajadores del centro (Doc. nº 2 ramo prueba actora).

Obra en actuaciones correos electrónicos, fechados el 12/12/2019 y 15/12/2019, entre la actora y D. Obdulio, en los que éste le pregunta cuestiones como que confirme los días que va a coger por operación de su padre Vicenta o como quién sustituye a Marí Jose y Blas (Doc. nº 3 ramo prueba actora).

Obran en actuaciones listados de personas que libran y que trabajan los días 05/11, 01/11/2019, 06/12/2019 y 08/12/2019 (Doc. nº 4 ramo prueba actora).

Obra en actuaciones tarjeta identificativa en la que se lee 'INTEGRA Centro Especial de Empleo Jefe de Equipo Piedad' (Doc. nº 5 ramo prueba actora).

SEXTO.-Según Acta de Escrutinio de Elecciones para Delegados de Personal de la empleadora de fecha 11/12/2019, consta como representante elegido Dª. Piedad con un total de 22 votos y Dª. Clemencia con un total de 21 votos, ambas por el Sindicato CCOO (Doc. nº 9 ramo prueba demandada).

Obran en actuaciones correos electrónicos fechados el 12/12/2019, 13/12/2019 y 16/12/2019 sobre convocatoria de reunión sindical para el día 18/12/2019, entando incluido en los temas a tratar el complemento de Dª. Piedad y reconocimiento de categoría (Doc. nº 6 ramo prueba actora).

Con fecha 05/03/2020 la actora y Dª. Clemencia presentan Papeleta de Conciliación ante el SMAC de Toledo impugnando revocación de mandato electoral, estando citadas para el día 27/03/2020 para Acto de Conciliación (Doc. nº 12 ramo prueba demandada).

Se da íntegramente por reproducido documento consistente en horas sindicales disfrutadas por la actora y D. Dª. Clemencia (Doc. nº 8 ramo prueba actora).

SÉPTIMO.-Con fecha de efectos de 22/11/2019 se lleva a cabo el despido de D. Rubén, constando en la carta de despido prestar servicios como Coordinador en el Servicio del Museo del Ejército, con antigüedad de 01/09/2018 (Doc. nº 7 ramo prueba demandada).

Con fecha de inicio de 04/12/2019 se contrata al trabajador D. Obdulio, para prestar servicios como Técnico Superior Nivel 1 funciones de Coordinador centro de trabajo sito en el Alcázar de Toledo C/Unión s/n de Toledo (Doc. nº 8 ramo prueba demandada).

OCTAVO.-La actora inició proceso de Incapacidad temporal por Accidente no Laboral el día 09/01/2020, constando último parte de confirmación el día 06/05/2020 (Doc. nº 10 ramo prueba demandada).

NOVENO.-Ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo se tramita PO 267/2020, demanda presentada el 28/02/2020 a instancia de Dª. Piedad frente a INTEGRA MANTENIMIENTO, GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L. en el que reclama el derecho al abono del Complemento de Coordinación previsto en el art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación, así como las cantidades no abonadas por dicho concepto, estando señalada la celebración de los actos de Conciliación y Juicio para el día 23/11/2020 (Doc. nº 11 ramo prueba demandada).

DÉCIMO.-Se da íntegramente por reproducida, documental en materia de Prevención de Riesgos Laborales de la actora (formación, información, entrega de EPIs, vigilancia de la salud) (Doc. nº 3 ramo prueba demandada). Tarjeta identificativa del Grado de Discapacidad de la actora (Doc. nº 5 ramo prueba demandada).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INTEGRA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEOS.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Toledo ha dictado sentencia de fecha 28 de julio de 2020, en el procedimiento 234/2020, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con tutela de derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Piedad, como demandante, e Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados, Centro Especial de Empleo, S.L. como demandado, con intervención del Ministerio Fiscal, acordando lo siguiente:

- Desestimar las excepciones de caducidad, inadecuación de procedimiento y falta de acción alegadas por la demandada

- Desestimar la pretensión de declaración de nulidad por vulneración de Derechos Fundamentales de la Modificación Sustancial de las Condiciones de trabajo, así como la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivada de ello.

- Estimar la demanda declarando injustificada la modificación de las condiciones laborales de la actora condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en las funciones que venía realizando con anterioridad a la modificación operada en enero de 2020 y al abono de la cuantía de 175,00 €/mensuales brutos en concepto de Plus de Coordinación del art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación desde el mes de octubre de 2019 hasta la efectiva ejecución de la presente Sentencia.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se declare 'la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior inmediato a ser dictada la misma, para que por parte del Juzgador de la instancia, dicte una nueva sentencia que no incurra en los vicios denunciados'; o, en su caso, 'con estimación del subsiguiente motivo de recurso se dicte sentencia por la que revocando la de la instancia, se desestime la demanda deducida de contrario, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, ordenando la devolución de los depósitos y consignaciones constituidas legalmente para poder recurrir en suplicación'.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. 'Infracción del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE, con vulneración de lo dispuesto en art. 138.7 LRJS, en relación con el deber de congruencia de las sentencias establecido en el art. 218 LEC. Incongruencia ultra, extra petita e interna de la Sentencia de instancia lo que aboca a la declaración de nulidad de la misma'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. 'Infracción de lo dispuesto en el art. 41.1 ET, en relación a lo dispuesto en el art. 88.2, aptdo. IV del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad y al art. 39, aptdos. 1 y 2 ET'.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia. Doctrina sobre incongruencia de la sentencia.

Como siempre que se plantea la cuestión de la nulidad de la sentencia de origen puede afirmarse, con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

La petición de nulidad se articula por considerar que se da una infracción al redactar la sentencia por incongruencia ultra, extra petita e interna de la misma. Considera que la sentencia excede el ámbito propio del procedimiento y de la propia pretensión deducida por la parte actora cuando condena a esta parte 'al abono de la cuantía de 175,00 euros mensuales brutos en concepto de Plus de Coordinación del art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación desde el mes de octubre de 2019 hasta la efectiva ejecución de la presente Sentencia.Reclama también la incongruencia porque si declara injustificada una modificación sustancial de las condiciones de trabajo acontecida en enero de 2020, no es posible que los efectos económicos de la Sentencia, esto es el abono del complemento en cuestión, se puede retrotraer hasta el mes de octubre de 2019; así como que lo que en esencia hace la sentencia que se impugna es reconocer un derecho que no tenía reconocido la actora (complemento de coordinación previsto en el art. 37 del Convenio), en lo que supone la estimación indirecta de la demanda en materia de derechos y cantidad (procedimiento ordinario) de la que se hace eco el hecho probado noveno de la sentencia. También sostiene que existe incongruencia porque hay un pronunciamiento obiter dicta al final del fundamento de derecho sexto, donde dice que la trabajadora venía realizando funciones de superior categoría, las de Técnico Superior Nivel 1 y que 'por lo tanto lo comunicado a la trabajadora no fue un simple cambio de puesto de trabajo, sino que, al retirarle esas funciones que venía desempeñando deja de realizar el núcleo esencial del Grupo Profesional Técnico Superior Nivel 1 definido en el Convenio Colectivo...', cuestión novedosa, introducida ex novo, por la Magistrada como fundamento de su decisión, y que lleva a que la Sentencia incurra en el vicio de incongruencia interna que se denuncia.

Siguiendo lo expresado en sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso 190/2018 puede afirmarse so siguiente sobre la incongruencia:

La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo, aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -'desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993).

'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, ... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre; FJ 2, entre otras muchas)' ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2).

Con tales postulados se ha recordado ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, recurso 93/201516 de septiembre de 2015, recurso 177/2014; y 27 de enero de 2009, recurso casación 72/2007) que, ' El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 , 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/-1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/- 1995 , entre otras)'.

La doctrina jurisprudencial contempla cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94, 117/96 y 68/97).

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86, 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

Respecto a la incongruencia interna es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( TC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4; Sentencia: 218/2006 de 3 de julio 2006). Y es doctrina reiterada que concurre nulidad por incongruencia interna de la sentencia cuando tiene lugar una incompatibilidad o ausencia de coherencia dialéctica entre los hechos probados y los fundamentos de derecho de la misma ( TS 15 de febrero de 2017, recurso: 168/2016; 23 de enero de 2017, recurso: 60/2016) y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible' ( Tribunal Constitucional 117/1996, de 25 de junio; TSJ Castilla La Mancha 15 de noviembre de 2018, recurso: 1353/2017).

Sobre la incongruencia 'extra petita', como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2021, recurso 182/2021, 'resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero; 15/1999 , de 22 de febrero; 134/1999 , de 15 de julio; 172/2001 , de 19 de julio; 130/2004 , de 19 de julio; 250/2004 , de 20 de diciembre; o 41/2007, de 26 febrero, entre otra muchas:

a. La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'.

b. La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

c. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

d. Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).

Por último, respecto de la incongruencia 'ultra petita' se afirma por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2008, recurso: 692/2007 que resultará de ' confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998 )'.

TERCERO.- Nulidad de la sentencia en el caso concreto.

Para encajar la solución de tales cuestiones es necesario reflejar el entorno petitorio y de resolución del procedimiento. La demanda manifiesta que la trabajadora viene prestando servicios, en virtud de contrato de trabajo temporal de personas con discapacidad por obra o servicio, a tiempo parcial de 34,61 horas semanales distribuidas de lunes a domingo de 09:45 horas a 17:15 horas, desde el 1 de septiembre de 2018, ostentando categoría profesional de operaria con funciones de información, adscrita al centro de trabajo sito en el Alcázar de Toledo. Afirma que desde su incorporación a la empresa se le encomendaron funciones de Coordinadora de los Auxiliares de Información del Museo del Ejército. Se afirma que habiendo sido elegida representante legal de los trabajadores el 10 de diciembre de 2019 se mantuvo una reunión en tal condición con la empresa el día 18 de diciembre donde se había expuesto un asunto que le afectaba como era el correcto abono del complemento de coordinación referido en el artículo 37 del Convenio de aplicación ya que le era abonado incorrectamente tanto en su denominación como en su cuantía. Por último, en lo que a la actual controversia afecta, afirma que el 8 de enero de 2020 le fueron asignadas funciones de Auxiliar de Sala suprimiéndole las funciones desarrolladas como Coordinadora y suprimiéndole la percepción del complemento salarial de coordinación.

La sentencia manifiesta como hecho probado que la demandante realizaba funciones de coordinación del personal, como organizar la plantilla, vacaciones, sustituciones, asignar salas, cambios de turnos y gestión de incapacidades temporales, disponiendo para ello de un teléfono facilitado por la empleadora, teniendo disponibilidad incluso fuera de su horario de trabajo, realizándolas de forma exclusiva, sin ser realizadas por ningún otro trabajador, utilizando además un teléfono de empresa de uso exclusivo de la demandante disponible para caso de incidencias, y utilizando un distintivo en el que figuraba su cargo como Jefe de Equipo. Como hechos añadidos indica que no le fue asignada sala concreta en los cuadrantes como sin embargo sí se hace con el resto de los trabajadores, del mismo modo que al Jefe de Servicio a quien tampoco se le asignaba sala en concreto; y cuando se incorporó un nuevo Jefe de Servicio en octubre de 2019, si bien se cambió el sistema de asignación de salas pasando a ser el de rotación de todos los trabajadores no se incluyó en este sistema de rotación a la demandante. Es un hecho también probado que cuando librara la demandante era sustituida por una trabajadora concreta, así como que se utiliza por los trabajadores Auxiliares un sistema de comunicación a través de walkie talkie teniendo el Coordinador asignada la nomenclatura ECO1 (correspondiente a los dos Jefes de Servicio sucesivos) la demandante nomenclatura ECO2.

En cuanto al cambio de la situación antecedente declara probado que el día 9 de enero de 2020, tras incorporarse de las vacaciones, se le asignó en los cuadrantes la atención de salas en concreto, incluso el parking, donde antes nunca había estado. Que actualmente cuando el Jefe de Servicio no trabaja es sustituido por cualquier otro trabajador, el cual lleva teléfono particular pero no de empresa; que el Jefe de Servicio fue instruido en sus funciones cuando inició su prestación de servicios por la demandante. En cuanto al abono específico discutido, se establece como hecho probado que en las nóminas de los meses de septiembre de 2018 a octubre de 2019, ambos incluidos, aparece abonado concepto denominado 'Diferencia puesto de trabajo', en cuantías de 100, 50 y 70 € brutos.

De lo anterior se extrae que la acción ejercitada es la del derecho a mantener las mismas condiciones laborales que se disfrutaban antes de la modificación de condiciones de trabajo, y se hace a través del procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo138 LRJS) en el cual se dilucidará sobre la existencia de modificación de las condiciones de trabajo, sobre su trascendencia en cuanto sea calificable como sustancial, sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y las demás circunstancias concurrentes en torno a ello; en esa misma dirección la sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa y en el caso de declararse injustificada reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Como puede apreciarse, forman parte del litigio los hechos que identifican la prestación de servicios antes y después del momento en que se afirma acontecida la alteración de las condiciones de trabajo; forman parte del litigio las circunstancias de la prestación que se consideran alteradas entre las que se encuentran el cambio de funciones y la retribución consecuente a tales funciones; forma parte del litigio el abono del concepto 'Diferencia puesto de trabajo' de las nóminas y la percepción del complemento de coordinación que, con derecho cierto o no, considera la demanda es el concepto que se ha denominado en las nóminas como Diferencias puesto de trabajo. Y es consecuencia de la declaración como injustificada de la modificación -sea o no ajustada a Derecho- la reposición de las condiciones anteriores, incluidas las retributivas, hasta el punto de poder reclamarse la indemnización de daños y perjuicios causados por la modificación que, como cualquier pretensión de daños y perjuicios, incluye la restitución del lucro cesante causado por la decisión injustificada de la empresa.

En definitiva, la decisión judicial puede ser ajustada o no en Derecho, pero lo decidido por el Juzgado ha formado parte del litigio en cuanto se pidió por la demandante y fue contradicho por la parte demandada. Por ello no es admisible un reproche de nulidad por incongruencia de la sentencia que se sustente realmente en la discrepancia de la solución dada sobre la materia litigiosa; y desde luego no hay ninguna afectación del derecho de defensa de la empresa que ha tenido acceso completo a la pretensión, tiene acceso directo a las normas jurídicas y se ha opuesto a la pretensión no solo en el acto declarativo sino también ahora en el recurso de suplicación.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Resolución del caso.

La impugnación en esta sede se formula anunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 41.1 LET, en relación a lo dispuesto en el art. 88.2, apartado IV del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, y al art. 39, apartados 1 y 2 LET.

La oposición se construye advirtiendo que la categoría profesional que ostenta la actora es la de 'operaria con funciones de información' y que, partiendo de esta categoría, las funciones que a la actora se le asignan en esas salas y/o parking, son las propias dela categoría y correspondientes al servicio contratado por la empresa, que vienen detalladas al hecho probado segundo de la Sentencia de la instancia. En definitiva, sostiene que desde la categoría de la trabajadora como Operario y analizada la funcionalidad de dicho puesto de trabajo, el hecho de que se le asignen salas o incluso el parking queda dentro de sus funciones de auxiliar de información, en modo alguno excede del marco regulatorio previsto en el art. 39 ET, ni puede ser catalogada de ilícita; no supone un cambio trascendente y, en todo caso, queda enmarcada dentro del poder de dirección del empleador con arreglo a lo dispuesto en el art. 20.1 ET.

No habiéndose planteado modificación de hechos probados nos encontramos con una situación en la que se dan las siguientes circunstancias:

- La trabajadora ostenta la categoría de Operaria con funciones de información.

- Desde que ingresa en la empresa se le han asignado funciones consistentes en:

o Organizar la plantilla, vacaciones, sustituciones, asignar salas, cambios de turnos y gestión de incapacidades temporales, realizándolas de forma exclusiva, sin ser realizadas por ningún otro trabajador

o Utilización de un teléfono facilitado por la empresa con disponibilidad incluso fuera de su horario de trabajo, de uso exclusivo de la demandante disponible para caso de incidencias.

o Utilizaba un distintivo en el que figuraba su cargo como Jefe de Equipo.

o En los cuadrantes de servicio no se le asignaba a ella ni al Jefe de Servicio Sala concreta frente al resto de los Operarios con funciones de información cuyo ser vicio era asignado en una Sala concreta.

o Para el servicio al cliente se utiliza por los trabajadores un sistema de comunicación a través de walkie talkie teniendo el Coordinador asignada la nomenclatura ECO1 (correspondiente a los dos Jefes de Servicio sucesivos) y la demandante nomenclatura ECO2.

o Desde septiembre de 2018 a octubre de 2019, ambos incluidos, la trabajadora ha percibido en su retribución el concepto denominado 'Diferencia puesto de trabajo', en cuantías de 100, 50 y 70 € brutos.

o Cuando se daba el supuesto de sustitución, la demandante era sustituida por una trabajadora concreta.

Desde el 9 de enero de 2020 la prestación de servicios de la trabajadora se realiza:

- Asignándole en los cuadrantes la atención de salas en concreto, incluso el parking, donde antes nunca había estado.

- Ha percibido en su retribución el concepto denominado 'Diferencia puesto de trabajo'.

Se completa el cuadro comparado constatando que en la actualidad el Jefe de Servicio (Coordinador) en los casos en que es necesaria la sustitución es éste el que designa a quien le sustituye y se utiliza el teléfono particular para las comunicaciones.

La situación que encontramos es la de una trabajadora que ostenta categoría de Operaria con funciones de información que realiza una prestación de servicios diferenciada a la del resto de Operarios con funciones de información percibiendo por la realización de esas funciones diferenciadas un complemento retributivo expresamente identificado como 'Diferencia puesto de trabajo' a quien a partir de un momento determinado se le asignan las mismas funciones que al resto de Operarios con funciones de información, dejando entonces de percibir el complemento retributivo. La cuestión es si a ese respecto tal cambio constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Para abordarlo debe comenzarse diciendo que la referencia normativa inicial es el artículo 41 LET conforme al cual la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Como ha dicho el Tribunal Supremo, la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación se hace entendiendo que en él se integran aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variando' empresarial'. Consecuentemente, añade, ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Debe advertirse que, como dice el artículo 41 LET, son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. Solamente las alteraciones que constituyan modificación sustancial deben someterse a los requisitos y condiciones del artículo 41 y pueden dilucidarse en procedimiento especial.

En sentencias del Tribunal Supremo como las de 11 de diciembre de 1997, recurso 1281/1997, 22 de septiembre de 2003, recurso 122/2002, 10 de octubre de 2005, recurso 183/2004, 26 de abril de 2006, recurso 2076/2005, 17 abril 2012, recurso 156/2011; 25 noviembre 2015, recurso 229/2014; y 12 de septiembre de 2016, recurso 246/2015, entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella se debe tener en cuenta lo siguiente:

· Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

· Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

· Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

· Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

· Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.

· El nivel de derechos, por elevado que sea, no sirve para descartar que existe una MSCT. La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores de la empresa y no mediante comparación con otros colectivos. Hay que examinar la entidad de los cambios, su duración, las eventuales compensaciones y cualesquiera otras circunstancias concurrentes.

Como en cualquier supuesto de modificación de condiciones de trabajo hay que determinar si existe una situación de hecho antecedente y otra consecuente que trastoca la forma de prestación anterior, haciéndose necesario decidir si, en términos jurídicos esa modificación es una modificación de carácter sustancial o no y si debe integrarse definitivamente en la relación laboral. No obstante, todo lo anterior, cuando estamos como es el caso en una modificación de funciones - ya que la diferencia retributiva es consecuencia necesaria del cambio de funciones y no constituye la esencia de la decisión empresarial- como deja claro el artículo 41 LET, solo es sustancial si además de cumplirse los requisitos mencionados, excede de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. Estos límites son que se realice de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador, retribución correspondiente y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, siendo el lugar básico de afectación el Grupo profesional en cuanto la movilidad es aceptaba dentro del espectro de cada Grupo. El Grupo profesional es el que determine el Convenio Colectivo (artículo 22 LET) definiéndose como aquél que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y puede incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, asignándose a todo trabajador un grupo profesional que determina el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo mediante la asignación de funciones dentro de todas las que correspondan al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas, lo que viene habitualmente identificado por el puesto de trabajo o por las todavía subsistentes, en algunos Convenios, categorías profesionales. La navegación a lo largo de las opciones ocupacionales de cada Grupo es lo que habilita esa posibilidad de movilidad funcional dependiente de la voluntad del empleador y excluye, en general, la concurrencia de una modificación sustancial.

Acudiendo entonces a la norma convencional, en el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con discapacidad se identifica (artículo 88) para los Centros de atención especializada y Centros especiales de empleo un Grupo IV. Operario/ Auxiliar, en el que se incluirán aquellos trabajadores con discapacidad con especiales dificultades para su inserción laboral en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, aceptando expresamente en su artículo 90 lo que ya permite el citado artículo 39 LET que es 'facilitar la movilidad de puesto de trabajo de las personas trabajadoras en la organización para dar respuesta ágil a las necesidades cambiantes de la actividad', con el respeto de los requisitos que legalmente vienen impuestos de pertenencia al grupo profesional, posesión de las titulaciones académicas o profesionales, respeto a la retribución percibida si las funciones son para un puesto inferior o de abono de la retribución correspondiente si es un puesto superior y, por supuesto, sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional.

Del Convenio Colectivo no se puede obtener una identificación de puestos de trabajo o categorías concreta correspondiente al Grupo IV Operarios, pero nos sirve la evidencia comparada ofrecida por los demás Grupos que son de Personal Titulado y Personal Técnico para saber que las funciones encomendadas al conjunto de trabajadores del Grupo Operarios no tiene cualificación de titulación ni cualificación técnica específica, del mismo modo que el relato de labores encomendadas a la trabajadora demandante ubica éstas, en todo caso, dentro del Grupo profesional Operarios porque la demandante es Operaria, con labores de información, y cuando ha realizado las labores de coordinación lo han sido de los Operarios de información. Siendo así las cosas, debe concluirse que la actividad profesional de la demandante se ha realizado siempre dentro del mismo Grupo Profesional que es el Grupo al que está asignada por su clasificación inicial y por tanto la decisión empresarial del 9 de enero de 2020 está adoptada dentro de los cánones y requisitos del artículo 39 LET, quedando así excluida la naturaleza de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Con todo lo expresado queda constatado que la sentencia dictada por el Juzgado trastoca la realidad jurídica que deriva de los hechos entendiendo que hay modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando, existiendo una modificación de funciones, la alteración se encuentra amparada en la movilidad funcional autorizada por las leyes y no puede calificarse como sustancial, lo cual conlleva la imposibilidad de declarar las consecuencias que acompañan a una modificación sustancial injustificada del artículo 41 LET y artículo 138 LRJS. Queda así saldado el reproche que el recurso hace a la condena específica al abono del Plus de Coordinación, no sin advertir, dado el contenido del reproche y de la decisión judicial, que en el estatus normativo actual a la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo se puede añadir la reclamación de daños y perjuicios causados por esa modificación (artículo 138.7 párrafo tercero, inciso segundo), algo que en el estatus anterior no estaba contemplado expresamente ni formaba parte de la práctica habitual, ya que de la acción directa de modificación se obtiene como resultado la reposición de las condiciones anteriores, quedando sin cobertura el periodo de desarrollo del proceso que en el caso de declararse injustificada la medida empresarial deja un periodo de tiempo de ruptura de la continuidad de condiciones que presupone la estimación de la demanda (artículo 138.7 párrafo tercero, inciso primero). La previsión de ejercicio de la acción de daños y perjuicios junto a la de modificación sustancial quiere reparar las consecuencias indeseadas de esa ruptura que no debería haber acontecido y que puede haber privado al trabajador de un estatus protegido, una de las cuales puede ser la consecuencia de haber dejado de percibir algún concepto retributivo o ver disminuido su importe, lucro cesante evidente que se puede sustituir con el reconocimiento del daño que supone, a consecuencia de la modificación injustificada de las condiciones de trabajo. Pero también debe añadirse que la restitución que habilita el reconocimiento de la acción de modificación que declara injustificada tal modificación es una restitución de las condiciones inmediatamente anteriores no de otras condiciones que dependan del resultado de otras acciones pendientes o futuras que no se pueden acumular a la de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 26.1 LRJS). Por eso, en el caso de que hubiese de declararse injustificada la medida empresarial y restituirse el estatus anterior, no puede abordarse la cuestión del plus de coordinación enfrentado al complemento 'Diferencia puesto de trabajo' que ya estaba planteada en otro proceso, como dice el hecho probado noveno, seguido en el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, ordinal 267/2020, en el que reclama el derecho al abono del Complemento de Coordinación previsto en el art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación, así como las cantidades no abonadas por dicho concepto, cuyo señalamiento a los actos de Conciliación y Juicio oral es posterior a los del presente procedimiento.

Consiguientemente, debe estimarse el recurso de suplicación y revocarse la sentencia impugnada con desestimación de la demanda formulada por la trabajadora.

QUINTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrido impugnante beneficiario del derecho a la justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados, Centro Especial de Empleo, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de fecha 28 de julio de 2020, en el procedimiento 234/2020, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, acordando en su lugar que, desestimando como desestimamos la demanda formulada por Dª. Piedad contra la empresa Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados, Centro Especial de Empleo, S.L., debemos absolver y absolvemos a ésta de los pedimentos de aquella. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0380 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.