Sentencia SOCIAL Nº 405/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 145/2022 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0065793

Procedimiento Recurso de Suplicación 145/2022 C.

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 717/2021

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 405/2022

Ilmos. Sres.

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 145/2022, formalizado por el LETRADO D. DAVID PEREZ RUIZ en nombre y representación de D. Juan Pablo, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 717/2021, seguidos a instancia de D. Juan Pablo contra CORPORACION JM ARISTRAIN SL, contra VALDEPUERCAS SL, contra SECURITY WORLD WIDE SL,contra J M A C SL y contra MENONU SL y con traslado al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Juan Pablo, prestó servicios para la demandada, Corporación JM Aristrain SL, Valdepuercas SL, Security Wordl Wide SL, JMAC SL y Menonu SL, que es un grupo de empresas, desde el 6 de febrero de 2017 hasta el 5 de junio de 2020, fecha en que fue despedido, con la categoría de Conductor-asistente mantenimiento, Grupo IV, Nivel VII y percibiendo un salario mensual de 3.695,79 € con parte proporcional de pagas.

SEGUNDO.- El actor inició la relación laboral con la categoría de conductor y tareas de conserje, pactándose en la cláusula octava del contrato, como retribución económica, 1.600,00 € mensuales incluida las pagas extras y 200,00 € por disponibilidad, estableciéndose la posibilidad del incremento hasta la suma de 3.700,00 € brutos mensuales cuando realice adicionalmente las funciones de conductor asistente, estando incluidas las pagas extras, así como un máximo de 600,00 € por disponibilidad.

En la cláusula séptima del Convenio se establecía la disponibilidad del actor para trabajar en festivos o sábados por necesidades de la empresa con preaviso de 72 h. respetando los descansos legales y compensando los excesos de jornada.

En febrero de 2019 se produjo una novación contractual acordando la polivalencia y encomendándole funciones de control de alarmas y supervisión del personal asignado al servicio de vigilancia, recibiendo a cambio un complemento de 600,00 € brutos en concepto de disponibilidad

En octubre de 2019 se acordó un plus de disponibilidad 467,12 € con motivo de sus nuevas funciones de jefe de seguridad, que significaba estar pendiente de los avisos e incidencia las 24 horas del día.

TERCERO.- Al actor pretende haber realizado 876 horas fuera de su jornada ordinaria, en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2019 y el 31 de mayo de 2020, considerando que el valor de la hora es de 15,39 € solicitando la cantidad total de 13.489,63 €.

CUARTO.- En los registros de jornada aportados por el actor desde los meses de junio de 2019 a 30 de enero de 2020 el actor firmó la relación horaria que arrojaba la inexistencia de horas extras.

QUINTO.- El actor hacía excesos de jornada cuando como conductor llevaba a o traía al administrador de la empresa, bien a Suiza, bien a una finca de Cáceres o a Sevilla o a Bilbao, dichos excesos de jornada en los que el actor no hacía nada una vez depositado el pasajero en destino, pero debiendo permanecer en el mismo para traerle, era compensado con días de descanso.

El actor durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2019 y el 31 de mayo de 2020, al margen de las vacaciones disfrutó de 100 días de descanso retribuido, correspondiéndole 76.

SEXTO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid. BOCAM 26.10.2019

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda de D. Juan Pablo absuelvo a Corporación JM Aristrain SL, Valdepuercas SL, Security Wordl Wide SL, JMAC SL y Menonu SL de cuantas peticiones se deducían en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Juan Pablo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte la corporación JM ARISTRAIN S.L., VALDEPUERCAS S.L., SECURITY WORLD WIDE S.L. y JMAC S.L.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/02/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid de fecha 29 de octubre de 2021, desestima la demanda en la que se reclama el abono de 13.489,63 euros de principal en concepto de horas extraordinarias.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Juan Pablo, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, las empresas CORPORACIÓN J.M. ARISTRAIN S.L., VALDEPUERCAS S.L., SECURITY WORLD WIDE S.L., y JMAC S.L.

SEGUNDO. -Antes de proceder al examen de los diversos motivos de suplicación que contiene el recurso, se debe dar respuesta a la presentación por la parte recurrente de un documento consistente en sentencia dictada el 19 de noviembre de 2021 por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª, en el recurso de suplicación 835/2021 interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en los autos nº 725/2020 en virtud de la demanda interpuesta por D. Juan Pablo en reclamación de despido y cantidad frente a las empresas Corporación JM Aristrain S.L., Valdepuercas S.L., Security Wordlwide S.L, JMAC S.L. y Menonu S. L. y frente a otras dos personas físicas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en auto de 13-11-2019, rec. 1942/2019, mantiene:

'A) El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

B) Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...'.

C) De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende. En innumerables ocasiones, la doctrina de esta Sala viene manteniendo expone lo siguiente:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar, en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

5) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

D) Añadamos a estas consideraciones -habida cuenta de la remisión que el art. 233 LRJS hace al recurso de revisión- que los 'documentos' a los que la norma se refiere son los descritos en el art. 510 LEC , al describir el supuesto de que 'se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado'; y que tanto la prohibición de incorporarlos al proceso como sus excepcional aportación al mismo van exclusivamente referidas a documentos 'materiales', esto es a aquellos que son medio de prueba de los hechos controvertidos; buena prueba de ello es el tratamiento conjunto y parejo -en el precepto- entre 'alegaciones de hecho' y 'documentos', ambos íntimamente ligados al carácter extraordinario del recurso de casación para la unidad de doctrina y a la imposibilidad -general- de revisar los hechos declarados que únicamente puede quebrar en los excepcionales supuestos del art. 233 LRJS con base en la doctrina constitucional de que 'la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ], sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva [ art. 24.1 CE ], pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios' [por todas, SSTC 60/2008, de 26/Mayo, FJ 9 ; 192/2009, de 28/Septiembre , FJ 2].

En el presente supuesto, no puede admitirse la incorporación de la citada sentencia, puesto que la misma no consta que sea firme.

TERCERO.-Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO I

REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193 B) DE LA LRJS.

PRIMERO a TERCERO. -Al amparo de lo previsto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'

( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'

( Sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).

++PRIMERO.- Ha de partirse del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'El actor inició la relación laboral con la categoría de conductor y tareas de conserje, pactándose en la cláusula octava del contrato, como retribución económica, 1.600,00 € mensuales incluida las pagas extras y 200,00 € por disponibilidad, estableciéndose la posibilidad del incremento hasta la suma de 3.700,00 € brutos mensuales cuando realice adicionalmente las funciones de conductor asistente, estando incluidas las pagas extras, así como un máximo de 600,00 € por disponibilidad.

En la cláusula séptima del Convenio se establecía la disponibilidad del actor para trabajar en festivos o sábados por necesidades de la empresa con preaviso de 72 h. respetando los descansos legales y compensando los excesos de jornada.

En febrero de 2019 se produjo una novación contractual acordando la polivalencia y encomendándole funciones de control de alarmas y supervisión del personal asignado al servicio de vigilancia, recibiendo a cambio un complemento de 600,00 € brutos en concepto de disponibilidad

En octubre de 2019 se acordó un plus de disponibilidad 467,12 € con motivo de sus nuevas funciones de jefe de seguridad, que significaba estar pendiente de los avisos e incidencia las 24 horas del día'.

En el recurso se propone:

-a- La supresión de su párrafo segundo que establece:

'En la cláusula séptima del Convenio se establecía la disponibilidad del actor para trabajar en festivos o sábados por necesidades de la empresa con preaviso de 72 h. respetando los descansos legales y compensando los excesos de jornada'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 58 de los autos (contrato de trabajo de 6 de febrero de 2017) y hecho probado sexto de la sentencia recurrida.

La supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

No se accede a lo interesado, puesto que si bien la referencia al convenio ha de entenderse efectuada al contrato de trabajo, y en este sentido sí se acoge la modificación de esa palabra y su sustitución por la correcta, además de rectificar que la cláusula es la 6ª y no la 7ª de las cláusulas adicionales, la prueba que se cita en el recurso solo sirve para esas variaciones pero no para la supresión del apartado segundo de ese hecho, puesto que así figura en el contrato de trabajo, sin que la sentencia de instancia pueda ser considerada propiamente como un documento a los efectos del artículo 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

-b- La modificación de su párrafo tercero de manera que donde se establece:

'En febrero de 2019 se produjo una novación contractual acordando la polivalencia y encomendándole funciones de control de alarmas y supervisión del personal asignado al servicio de vigilancia, recibiendo a cambio un complemento de 600,00 € brutos en concepto de disponibilidad'

Se indique:

'En febrero de 2019, se produjo una novación contractual acordando la polivalencia y encomendándole funciones de control de alarmas y supervisión del personal asignado al servicio de vigilancia, recibiendo a cambio un complemento de 691 € mensuales'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 65 de los autos (anexo contractual de 1 de febrero de 2019), y folios 64 y stes (nóminas).

No se accede a lo solicitado, puesto que el f. 65 de los autos lo que recoge es el anexo al contrato fechado el 1 de octubre de 2019 y no el de febrero de 2019. Y en cuanto a las nóminas, el concepto que figura es el de complemento por lo que de ellas no se infiere que esté vinculado a una polivalencia funcional como pretende el recurrente en lugar de estar unido a la disponibilidad de horario, como se interpreta judicialmente, no deduciéndose por tanto de su contenido de manera indubitada que exista un error en la valoración de las mismas efectuada por la Magistrada de instancia.

++SEGUNDO.- Ha de partirse del hecho probado QUINTO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'El actor hacía excesos de jornada cuando como conductor llevaba a o traía al administrador de la empresa, bien a Suiza, bien a una finca de Cáceres o a Sevilla o a Bilbao, dichos excesos de jornada en los que el actor no hacía nada una vez depositado el pasajero en destino, pero debiendo permanecer en el mismo para traerle, era compensado con días de descanso.

El actor durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2019 y el 31 de mayo de 2020, al margen de las vacaciones disfrutó de 100 días de descanso retribuido, correspondiéndole 76'.

En el recurso se propone:

-a- La modificación del párrafo primero en el sentido siguiente:

'El actor hacía excesos de jornada cuando como conductor llevaba o traía al administrador de la empresa, bien a Suiza, bien a una finca de Cáceres o a Sevilla o a Bilbao. Durante dichos excesos de jornada, el actor permanecía en las instalaciones de las fincas propiedad del administrador de la empresa, estaba a su disposición todo el tiempo, realizaba distintos encargos, realizaba tareas en remoto que le eran propias de sus funciones de control de alarmas y supervisión de personal asignado al servicio de vigilancia así como de las funciones de jefe de seguridad que significaba estar pendiente de los avisos 24 horas al día.'

Todo ello con base en prueba de interrogatorio del actor y testifical de D. Camilo, en los términos que figuran en la grabación de la vista.

No se accede a lo solicitado puesto de las pruebas citadas no son válidas a los efectos de este motivo de suplicación que solo puede basarse en prueba documental y pericial.

-b- La modificación del párrafo segundo en el sentido siguiente:

'De la jornada realizada por el actor en el período comprendido entre junio de 2019 y mayo de 2020, se extraen los siguientes cálculos: 56 días de baja por IT; 33 días de vacaciones disfrutadas; 88 días de libres incluidos descansos semanal obligatorio y festivos; 872,07 horas extraordinarias'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en los folios 44 a 51, y folios 177 a 240 que contienen desglose de horas, hojas de registro de jornada y hojas de control horario de los vigilantes de seguridad; y folios 77 a 90 ( sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid dictada el 17 de mayo de 2021 en procedimiento sobre despido y cantidad).

En cuanto a los primeramente citados por el recurrente, no ha lugar a lo solicitado al tratarse de documentos ya valorados por la Magistrada de instancia sin que de los mismos se infieran de manera clara y directa los datos numéricos que se pretenden introducir y que exigirían una serie de operaciones que denotan ausencia de lo evidente, además de citarse más de setenta folios, debiendo tenerse en cuenta que la mera cita en bloque de documentos no es suficiente, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016, 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco.1434/00 -; y 12/02/13 -rco.254/11 -];'

Y por lo que se refiere a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en el procedimiento entre las mismas partes en reclamación de despido y cantidad, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 29-11-2018, nº 837/2018, rec.725/2018, indica que no se trata de un documento hábil a los efectos del art. 193.b) de la LRJS puesto que:

'En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión ... las sentencias dictadas en otros procesos no constituyen documentos idóneos a los efectos revisorios del recurso ni su relato de hechos probados vincula al juez de instancia ( SSTS de 10-11-87 , 1-2-88 )'.

Además, no consta la firmeza de la misma.

+++ TERCERO.- Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho probado, que tendría el ordinal QUINTO BIS siendo su contenido el siguiente:

'El 24 de marzo de 2020, el demandante pasó a situación de incapacidad temporal por infección por coronavirus emitiéndose alta médica el 18 de mayo de 2020'.

Todo ello con base en prueba documental, folio 78 de los autos consistente en sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, nº 148/2021, de 17 de mayo de 2021, sobre despido y cantidad, en concreto, su hecho probado quinto.

No se accede a lo solicitado con base en los argumentos vertidos en el motivo anterior.

MOTIVO II

INFRACCION DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS, DEL DERECHO APLICADO Y DE LA JURISPRUDENCIA CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. C) DE LA LRJS.

PRIMERO. -Al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 28 del Convenio Colectivo de referencia vigente, a su vez en conexión con el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega por el recurrente que de las hojas de registro de jornada se evidencia un exceso de jornada que se realiza de manera regular, y a cuya compensación no ha renunciado el trabajador, siendo habitual la realización de esos excesos de jornada lo que eximiría al empleado de su prueba, debiendo incluirse las horas de guardia que son horas de trabajo, sin que se pueda compensar o absorber la retribución de esos excesos de jornada con otras remuneraciones distintas del trabajador en los términos de la sentencia de 24 de julio de 2006 dictada por el Tribunal Supremo.

Se citan diversas sentencias tanto de la Sala IV del Tribunal Supremo, así la de 22-2-2006 como del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su Sala de lo Social, de 31-1-2019, sede Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de lo establecido en el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y en conexión con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Se alega por el recurrente que existe un error -en la sentencia- en cuanto a las cantidades que él percibía en concepto de plus de disponibilidad, no diferenciando lo que es tiempo de trabajo y tiempo de disponibilidad, contraviniendo lo preceptuado en el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así sentencia de 19 de marzo de 2019, y de 19 de noviembre de 2019, la de este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 14 de septiembre de 2018 y la del TJUE de 9 de marzo de 2014. Y en este sentido debe ser computado tiempo de trabajo la permanencia del actor en cada una de las fincas propiedad del administrador de la empresa cuando le trasladaba a las mismas y debía permanecer allí a su disposición realizando diversos encargos, que no debe ser confundido con la disponibilidad cuando fuera del centro de trabajo debía estar disponible para atender cuestiones de trabajo que es lo que se retribuía con el plus de 467,12 euros pactado en el anexo de 1 de octubre de 2019.

Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, el recurso por lo que se refiere a estos dos últimos motivos de infracción normativa debe ser desestimado.

El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, regula las horas extraordinarias en los siguientes términos:

'1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización...'

Y ello en relación con el art. 28 del Convenio aplicable, que según el hecho probado sexto de la sentencia es el de Oficinas y Despachos de Madrid:

'JORNADA LABORAL. 1. Durante la vigencia del presente Convenio Colectivo y de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se acuerda una jornada máxima anual efectiva de 1.765 horas.

2. El exceso de jornada que se pudiera realizar sobre el máximo anual establecido deberá ser compensado en el año en que se produce, preferiblemente como tiempo de descanso en días completos. La forma de compensación del exceso de jornada que se desprenda del calendario general de la empresa será pactada con la Representación Legal de los Trabajadores.

3. En el caso de jornada irregular, se estará a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores'

Con base en tal normativa, incumbía al trabajador recurrente el probar que durante el período objeto de reclamación había incurrido en excesos de jornada, al superar las horas máximas previstas en el convenio que lo son en cómputo anual. Prueba que no puede ser obviada por el mismo afirmando que dichos excesos se hacían de manera regular, puesto que para ello, debió acreditar cual era la jornada ordinaria pactada y la que de manera habitual realizaba y que ésta fuera superior a aquella.

Sin embargo, tales datos no figuran en el inmodificado relato fáctico el cual debe ser respetado por esta Sección de Sala y del que debe partir para la resolución de este recurso.

Y en el mismo de manera clara se indica que las hojas que contenían el registro de la jornada del Sr. Juan Pablo, arrojaba la inexistencia de horas extras (hecho probado cuarto), y admitiéndose por la Magistrada de instancia, que así lo declara probado, que es cierto que el trabajador hacia excesos de jornada, que limita exclusivamente a las tareas que desarrollaba como conductor acompañando al administrador de la empresa a diversos lugares -Suiza, Cáceres, Sevilla, Bilbao-, no figura que el mismo durante los tiempos de espera, estuviera realizando algún tipo de actividad, dato que no es asumido por el recurrente quien afirma en su escrito de suplicación que seguía trabajando atendiendo a las funciones de control de alarmas, y supervisión de personal, incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina ' rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida.'

Y también figura claramente en los hechos probados de la sentencia de instancia, que esos excesos eran compensados no solo económicamente con un denominado plus de disponibilidad, sino, como permite y prevé tanto el Convenio como el Estatuto con descansos retribuidos, extremos éstos no tenidos en cuenta por el actor ni en su demanda inicial -como advierte la resolución del Juzgado de lo Social- ni tampoco en este recurso como datos que neutralizarían -al menos parcialmente en unos términos que no se concretan- su reclamación económica, aunque lo fueran por las 'guardias' si entendemos por tal las nuevas funciones asumidas a partir de octubre de 2019 (y que por tanto solo afectarían a un período temporal del reclamado), como jefe de seguridad que le exigían estar pendiente de los avisos e incidencias las 24 horas al día, para el que se pactó un determinado complemento económico. Y de la redacción dada a ese servicio en la sentencia 'estar pendiente de los avisos e incidencias' no se puede deducir que el régimen de trabajo lo fuera de disponibilidad presencial; y de ser no presencial, que parece lo más acorde con la naturaleza de las funciones de un 'jefe de seguridad', para ser tiempo de trabajo -en los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2021-, debía no ajustarse a las conclusiones de dicho Tribunal, cuando afirma que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial ... no constituye 'tiempo de trabajo', en el sentido de dicha disposición, si de una apreciación global del conjunto de circunstancias del caso concreto se desprende que las limitaciones impuestas al citado trabajador durante ese período no son de tal naturaleza que afecten objetiva y muy significativamente su facultad para administrar libremente, en el referido período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. Estos datos no figuran en la resolución de instancia.

Por tanto, cabe concluir que no habiendo incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

CUARTO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 145/2022, formalizado por el LETRADO D. DAVID PEREZ RUIZ en nombre y representación de D. Juan Pablo, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 717/2021, seguidos a instancia de D. Juan Pablo contra CORPORACION JM ARISTRAIN SL, contra VALDEPUERCAS SL, contra SECURITY WORLD WIDE SL, contra J M A C SL, y contra MENONU, SL y con traslado al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de Cantidad, Confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0145-22 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000014522), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.