Sentencia Social Nº 4052/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 641/2008

Recurso contra Sentencia núm. 641/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4052/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 641/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veintidos de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Alicante, en los autos núm. 783/2006, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Contratas e Infraestructuras, S.A.U. asistida por la letrada Dª. María Mar Escolano Pérez y Procoyre del Raspeig, S.L. asistida por la letrada Dª. María Mar Escolano Pérez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Herederos Legítimos de Jose Antonio asistidos por el letrado D. Javier Morales Santias, y en los que es recurrente Contratas e Infraestructuras, S.A.U., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintidós de junio de dos mil siete , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS SAU y PROCOYRE DEL RASPEIG S. L., en materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Jose Antonio, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas de contrario en la demanda planteada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "La empresa CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS SAU (en adelante CISA), fue contratada por la sociedad Grupo de Empresas PRA S. A., para la ejecución de las obras de construcción de 134 viviendas, garajes y locales comerciales , en la Avda. de Oscar Esplá 1 , esquina Avda. de Elche, de Alicante. 2º.- En fecha 15 de septiembre de 2003, la empresa CISA subcontrató los servicios de la mercantil PROCOYRE DEL RASPEIG S. L. , para la realización de los trabajos de albañilería en la obra indicada, en virtud de contrato de ejecución de obra de 15-9-2003 (folios 413 a 417 de los autos). A su vez CISA es la adjudicataria de la ejecución completa de la obra en cuestión, en virtud de contrato de ejecución de obras firmado con la promotora en fecha 27-2-2003 (folios 399 a 412). 3º.- El 17 de febrero de 2004, el trabajador que resultó muerto en accidente de trabajo el 3 de agosto de 2004 - Jose Antonio -, fue contratado por la mercantil PROCOYRE DEL RASPEIG S. L., con la categoría profesional de oficial 1ª para realizar trabajos propios de su categoría profesional en la citada obra. 4º.- En relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el 3 de agosto de 2004 y que ocurrió cuando éste colocaba vierteaguas en las ventanas del edificio en construcción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó acta nº 2004/3221 y calificando los hechos constitutivos de infracción empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. 5º.- Asimismo en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante se siguieron actuaciones penales, procedimiento abreviado nº 198/2005, con sobreseimiento provisional mediante auto de 6 de julio de 2006. 6º .- La Dirección Provincial del INSS en resolución de 26 de julio de 2006 ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y asimismo declara procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo , que se incrementarán en un 35 % con cargo de forma solidaria a las empresas CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A.U y PROCOYRE DEL RASPEIG S. L., (folios 25 y 26 y 179 y 180 de los autos). 7º.- Las hoy demandantes formularon escritos de reclamación previa (folios 790 a 809 y 181 a 197) con desestimación por Resolución expresa (folios 25 y 26 y 348 y 349). 8º.- El accidente ocurrió el 3 de agosto de 2004, sobre las 18 ,45 horas. Dentro de los distintos trabajos de albañilería que se estaban llevando a cabo, uno de ellos consistía en realizar el cerramiento exterior con ladrillo cerámico hueco del patio interior nº 3 , situado entre las escaleras 5 y 6 del edificio; tarea ésta que por medio de los dos trabajadores accidentados -los hermanos Marco Antonio Jose Antonio -, venía realizando la empresa subcontratista desde hacia aproximadamente una semana. Como medio auxiliar para realizar de estos cerramientos se había instalado un andamio colgado -propiedad de la empresa contratista-, formado por siete tramos metálicos de 2,65 m de longitud cada uno y 0,90 m de ancho, suspendidos de pescantes metálicos empotrados en el forjado de la cubierta , los mecanismos de elevación eran de la marca ALBA, modelo A8AC con dispositivos de seguridad "Cazador". El trabajo de los dos operarios accidentados consistía en colocar las piedras de los alféizares de las ventanas así como emboscar las jambas de las mismas; dicha tarea la realizaban fundamentalmente desde el interior de las ventanas, pero iban llevando la andamiada al nivel de planta en la que se encontraban ya que en ocasiones tenían que situarse sobre el andamio para realizar parte del trabajo, al andamio accedían por las ventanas. El día de los hechos, poco antes de concluir la jornada laboral, los trabajadores se encontraban subidos en una zona de la andamiada , formada por dos plataformas -de las dimensiones antes indicadas- y tres elementos de sustentación y se disponían a bajar el andamio desde la planta 5ª hasta la inferior (la cuarta), con la finalidad de dejarlo preparado para el día siguiente, en el que se procedería a colocar el alféizar de dicha planta. En concreto el fallecido - Jose Antonio -, se encontraba en el extremo izquierdo accionado el aparejo de elevación y descenso, mientras su hermano Marco Antonio se encontraba en el extremo opuesto. En ese momento se produjo un descenso brusco del extremo izquierdo del andamio , haciendo caer al vacío al trabajador que se encontraba en tal zona, a continuación se desequilibró el extremo opuesto del andamio provocando que asimismo cayera al vació esotro operario. En estos movimientos las liras extremas del andamio se salieron de los ganchos de los mecanismos de elevación o trócolas, quedando el sistema suspendido únicamente de la lira central: por otra parte el andamio giró 180 º sobre dicha lira central, quedando el mismo al revés de su posición original, es decir con las barandillas traseras sobre la fachada, e inclinado más de 45 º respecto de la horizontal donde se encontraba situado. A consecuencia de la caída (unos trece metros) Jose Antonio falleció prácticamente en el acto , mientras su hermano Marco Antonio resultó con politraumatismo de carácter muy grave. Por la Inspección de Trabajo que visitó el lugar del accidente al día siguiente -sobre las 10,30 horas- , de acaecer el mismo, acompañada de dos Técnicos del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Alicante y que se ha entrevistado con diversos responsables de las empresas en la obra y en materia de prevención de riesgos laborales se indica que se apreció que los pestillos de los ganchos de los aparejos de elevación extremos se encontraban deteriorados y no garantizaban el cierre seguro de los mismos, permitiendo la salida por los ganchos de las liras al presionar éstas sobre los pestillos, así, uno de ellos no era original del fabricante y por su forma con una entalladura en su parte central impedía hacer tope contra el gancho, con lo que el efecto de cierre quedaba anulado. Y el otro pestillo presentaba una deformación en su eje, que en su posición de cierre quedaba desplazado respecto del eje medio del gancho. En el momento del accidente los trabajadores accidentados carecían de cascos de protección de la cabeza así como de arneses o cinturones de seguridad. Por parte de la dirección de la obra -constata el informe de la Inspección de Trabajo-, se aludió a que tales protecciones se encontraban en una habitación anexa de la zona donde se encontraban los operarios, junto con el material y herramientas de trabajo. Si bien , la eficacia protectora de los arneses hubiera sido nula, toda vez que en la zona concreta de la andamiada donde se hallaban los operarios no se había previsto la disposición de ninguna línea de vida , cuerda fiadora de seguridad o cable de amarre al que anclar o sujetar el fiador del cinturón de seguridad. De hecho, constata la Inspección de Trabajo que al día de la visita, en el conjunto de la andamiada instalada en la fachada (formada por siete plataformas) tan sólo había una cuerda o línea de vida, que estaba situada en una zona alejada del andamio en el que se había producido el accidente y además incorrectamente dispuesta (estaba anclada a uno de los propios pescantes de sustentación del andamio y no llegaba al suelo). Conforme al informe de la Inspección de Trabajo el accidente se pudo deber a la incorrecta ejecución de la maniobra de descenso del aparejo, unido al deficiente estado de los pestillos de los ganchos de las trócolas extremas permitiera la salida por tales ganchos de las liras y en cualquier caso la caída al vacío de los operarios se hubiera evitado de haber provisto la zona de trabajo de dichas líneas de vida, tal y como prescribe la normativa vigente. 9º.- Por la Inspección de Trabajo se levanta acta de infracción (folios 42 a 62) con propuesta de multa de 125.000 euros por los hechos ocurridos al considerarse que se ha incumplido la normativa general de prevención de riesgos laborales y especifica y establece la responsabilidad solidaria de las empresas -hoy actoras y a su vez codemandadas-. 10º.- La Inspección de Trabajo propuso al Instituto Nacional de la Seguridad Social el establecimiento de un recargo por falta de medidas de seguridad en un 50 %. 11º.- En el ramo de prueba aportado por la demandante consta entrega al trabajador fallecido por su empleadora, de equipo de protección individual y sin especificar en que consistió , el 17-2-2004, resumen del art. 29 de la LPRL y manual de seguridad y salud y del que tampoco se conoce el texto del mismo el 21-4-2004 (folios 418 a 420). 12º.- Consta en el ramo de prueba de la parte actora contrato de coordinación de seguridad y salud entre PRASA y CONTROLEX ESPAÑA IMGENIERIA Y CONTROL S. A., y CISA con CONTROLEX PREVENCIÓN DE RIESGOS ZONA ESTE S. L., (f olios 425 a 437). 13º.- Tanto la viuda que no comparece personalmente a juicio, aunque si representada por letrado, como el hermano accidentado del fallecido , que llega a realizar acta de manifestaciones ante notario y no ratificada ante este Juzgado y en la que se recoge la versión del accidente defendida por la empresa y contraria a lo que había manifEstado en su momento ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, se apartan de reclamaciones civiles y penales en las actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante y de cualquier clase de reclamación tras acuerdo llegado con las empresas, asegurados y empresas de prevención (folios 557 a 572). 14º.- Se aportan por la demandante CISA pólizas de responsabilidad civil (folios 438 a 464). Por los herederos del trabajador que resultó muerto se aporta acuerdo al que se llegó (folios 931 a 934), conjuntamente con el otro trabajador accidentado y familiar, con las empresas demandantes, entre otras, por el que recibían la cantidad de 185.427 euros a cargo de aseguradoras y las empresas de prevención ya referidas y lo que llevó a la viuda del trabajador fallecido a desistir de la reclamación interpuesta en el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante en fecha 8-3-2006 (folios 935 y 936) , 15º.- El trabajador que resultó accidentado grave y hermano del fallecido declaró el 27 de enero de 2005 ante el juzgado de Instrucción n º 5 de Alicante (folio 946) que habían usado el andamio a la hora del accidente porque tenían que tapar agujeros por fuera y en ese momento tapaban los agujeros que faltaban y que durante ese día utilizaron varias veces el andamio (folio 946) y asimismo asegura que no había cinturones de seguridad, que se los habían llevado con anterioridad, porque decían que no hacían falta y asimismo afirma que no había línea de vida y que no había recibido formación ni información sobre el andamio y que igualmente carecían de cinturones de seguridad y que en el andamio tenían ladrillos de diversos tamaños para tapar los agujeros y masa para ello e igualmente afirma que no usaban mono de trabajo (folio 946 vuelto), la labor de tapar los agujeros la tenían que hacer muy deprisa por que detrás venían los que colocaban las ventanas (folio 947). En cuanto a los cinturones de seguridad , los trabajadores (30 0 40) en su mayoría no tienen y un día llevaron dos y después se los llevaron y que los andamios que había en la parte exterior del edificio eran muy buenos, automáticos, y los de los patios muy malos (folio 947 vuelto). En cuanto a los documentos relativos a la seguridad ya aludidos y alegados por la actora, el declarante dice que le dijeron que tenían que firmar unos papeles para trabajar (folio 948). 16º.-. E igualmente presta declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante otro trabajador de la empresa que manifiesta el 23- 3-2005, que los andamios que había en la obra tenían líneas de seguridad menos en dos en los que trabajaban Jose Antonio y que el fallecido y su hermano ponían las piedras en la ventana y por fuera recogían la pasta sobrante y arreglan ladrillos para que quedara liso y enlucido, trabajando indistintamente desde dentro como desde fuera y para ello utilizaban los andamios (folio 949) y que no tenían línea de vida y no siempre tenían arneses y que el accidente ocurrió el martes y el viernes anterior se llevaron los arneses el encargado y que de equipo de protección individual sólo le dieron el casco y que el cinturón de seguridad no podían engancharlo a ningún sitio (folio 950). 17º.- Que minutos después del accidente se personaron en el lugar del mismo, la Policía Local de Alicante y que emite informe aportado a los folios 616 a 620 y en el que se recoge , que el andamio del que se habían precipitado al patio de luces era colgante a la altura de la planta 5ª , quedando el andamio, tras el siniestro , sujeto exclusivamente de un cable central, encontrándose los ganchos de las sujeciones laterales fuera de las argollas de seguridad y encontrándose el andamio inclinado, tras perder su horizontalidad, con el extremo derecho por debajo del izquierdo y que en el lugar en el que se encuentra el andamio del suceso no existe la guía de seguridad para evitar caídas al vacío de los trabajadores, denominada "línea de vida", asimismo se hace constar que junto a los cuerpos de loa trabajadores accidentados, no había los preceptivos cascos protectores, ni ninguno de los trabajadores llevaban el preceptivo arnés o cinturón de seguridad y que a un compañero de trabajo y compatriota de los accidentados se le entregaron las pertenencias personales que estaban en la obra como dos pares de zapatillas , dos camisetas, dos pantalones, los dos documentos de identificación personal y las llaves de un turismo estacionado en la obra y propiedad de Marco Antonio . 18º.- Según informe del Instituto de Medicina Legal de Valencia el fallecido en el análisis de sangre no se detectaban presencia de las sustancias investigadas y en el de orina, se detecta presencia de cannabinoides (folio 952) y según la médico forense adscrita a ese centro, el cannabis tiene una media en sangre de 58 horas aproximadamente en consumidores no experimentados y 28 en consumidores crónicos y la ausencia de dicha sustancia en sangre indica que en el momento del fallecimiento el sujeto no se encontraba bajo la influencia de dicha sustancia y que el tiempo transcurrido desde el último consumo fue de al menos de 58 horas. Su detección cualitativa en orina puede ser de hasta 10 días en sujetos con un consumo puntual o de incluso de 30 días en sujetos con un consumo crónico (folio 954). 19º.- El recargo afecta a pensión de viudedad, dos de orfandad, auxilio de defunción e indemnización a tanto alzado. 20º.- El capital coste correspondiente a la responsabilidad determinada y conforme a los establecido en el documento de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante al folio 241 asciende a 50.852,61 euros. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Contratas e Infraestructuras, S.A.U. , habiendo sido impugnada en legal forma por Herederos Legítimos de Jose Antonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa Contratas e Infraestructuras SAU (en delante CISA) la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 35 %) que en vía administrativa se le había impuesto solidariamente junto a la empresa Procoyre del Raspeig SL, recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L .

En relación con el primer motivo citado se solicita en primer lugar la modificación de los hechos probados octavo, décimo tercero, décimo quinto y décimo sexto, indicando que se propondrá un texto alternativo conjunto para todos ello, si bien se da uno para el hecho 8º y otro para los demás. El texto alternativo propuesto para el hecho 8º es el siguiente: "Con fecha de ocho de marzo de 2006 Don Marco Antonio, realizo una manifestaciones, contenidas en el Acta de Manifestaciones Notariales efectuadas ante Notario de Alicante Doha Diamar Mata Botella , En relación al accidente ocurrido el día 3 de agosto de 2004, del cual fue único testigo , describiendo el accidente y los trabajos que realzaron el y su hermano, la semana anterior y el día del accidente, coincidente con la versión del accidente defendida por la empresa; indicando: "La semana anterior al accidente el trabajo que realizaba el y su hermano consistía en emparchar las vigas. En la realización de este trabajo se utilizaban los andamios y la empresa les facilito los cascos, el arnés y estaba puesta la línea de vida."Los trabajos que realizaron la semana y el día del accidente consistía en colocar el vierte aguas de las ventana. Este trabajo se realizaba en el interior de la vivienda y no desde el exterior, conforme indico la empresa. El andamio nunca se utilizaba como medio auxiliar de trabajo para la colocación del vierteaguas. El día del accidente los andamios se encontraban inutilizados". Folios 565 al 567 y 937 al 943 de los Autos. El día 9 de marzo de 2006, Don Marco Antonio comparece en el Juzgado de Instrucción n°5 de Alicante, Procedimiento Abreviado 198/2005 aportando el Acta de Manifestaciones efectuadas ante el Notario comentado. El mismo día el Juzgado de Instrucción dicta providencia por la que se pone en conocimiento de su contenido a las partes, incluida la esposa del trabajador accidentado, y al Ministerio Fiscal. Folio 944 y 945 de los Autos. El día 26 de mayo de 2006 , el Ministerio Fiscal, interesa el sobreseimiento provisional de la causa, alegando lo siguiente, folio 569 de los Autos: "De lo actuado, que viene a confirmar lo actuado durante la instrucción, no se desprende responsabilidad penal respecto de los diversos imputados a pesar de las diversas declaraciones obrantes en las actuaciones , en especial del testigo perjudicado. En efecto , la función laboral que desempeñaban el herido y el fallecido en el momento, desde el primer momento, consistía en la colocación del vierteaguas en las ventanas de la edificación, trabajo que por el peso de las piezas a colocar difícilmente se podían realizar desde los andamios cuando la misma y realizada desde el interior se puede considerar mas lógica. Ante las declaraciones del testigo herido en los primeros momentos de la instrucción se desprendían la duda de si efectivamente tenían que realizar el enfoscado de las piezas colocadas, si bien la declaración notarial desvirtúa las mismas, cuando menos creíbles en este momento......". La esposa del trabajador fallecido, no realiza ninguna alegación en contra, y con fecha de seis de junio de 2006 se dicta Auto de sobreseimiento Provisional por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alicante, folios 570 y 571 de los Autos , que no es recurrido por la viuda del trabajador, ni por el accidentado, motivo por el cual el día 3 de julio de 2006 el Juzgado de Instrucción dicta una Providencia declarando la firmeza del Auto de sobreseimiento. Folio 572 de los autos. La Inspección de trabajo levanto Acta de Inspección con fecha 19.10.04, folios 912 al 916 de los Autos. En el contenido del Acta se aprecia que la Inspección no tomo declaración al testigo del accidente, DON Marco Antonio . El día 16 de diciembre de 2004, la Generalidad Valenciana acuerda la suspensión del procedimiento sancionador al seguirse Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción n°5 de Alicante, folio 578 de los Autos. No consta en el expediente administrativo aportado por el INSS en su ramo de prueba, ninguna otra actuación realizada por la Inspección de Trabajo desde octubre de 2004. Folios 706 al 928 de los Autos. Con fecha de 4 de agosto de 2004 , los Arquitectos de la obra en donde se produjo el accidente, emiten un informe a solicitud de la Inspección de Trabajo, en el que constan los informes de montaje de los andamios, y pruebas de carga realizadas sobre los mismos, en los meses de febrero 2004, folio 486 de los autos, mayo 2004, folio 489, , y 10 de agosto de 2004, siete días después del accidente, folio 492, con resultado positivo. El seis de marzo de 2006 el Arquitecto Señor Federico , emite Informe certificando que las pruebas de carga de los andamios se han realizado correctamente folios 537 al 554."

Alega la recurrente que no puede quedar probado que utilizaran el andamio como elemento auxiliar. La prueba fundamental a la que se remite dicha parte, tanto para modificar este hecho como para cualquiera de los alegatos que realiza a lo lago del recurso es la declaración del trabajador accidentado Marco Antonio (hermano del fallecido cuyos herederos son los demandantes en este procedimiento) contenida en Acta Notarial , ratificada y presentada en el juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante; acta en cuyo inciso final consta "El día del accidente los andamios se encontraban inutilizados". Pues bien, la recurrente, teniendo en cuenta los arts. 317 y ss de la L.E.C. en relación con el art. 1216 del Código Civil, entiende que el Acta hace prueba plena del hecho, acto o Estado de cosas que documenten. Sin embargo al respecto hay que indicar que, al encontrarnos ante un Acta de manifestaciones de una determinada persona, de lo que sí se hace prueba plena es de la circunstancia que dicha persona (el hermano del trabajador fallecido) dijo lo que allí consta en un determinado momento; pero no puede hablarse de prueba plena respecto de la veracidad de lo que ha manifEstado , es decir , de la concordancia entre lo expuesto y lo realmente acontecido. El actual procedimiento está enclavado en la rama social del derecho, diferente del ámbito penal, en cuanto a sus principios y regulación, y perfectamente el juez a quo, en uso de sus facultades valorativas y de apreciación de la totalidad de la prueba practicada, puede llegar a conclusiones no coincidentes o discordantes de las que constan en un Acta de manifestación ante notario , como así ha sido, al considerarla desvirtuada por el resto de los medios probatorios. El recargo de prestaciones constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. De esta forma se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil , administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas). Desestimamos, pues , la nueva redacción del hecho 8º.

También se solicita la modificación de los hechos 13º, 15º y 16º (a los solos efectos expositivos damos por reproducido el texto propuesto conjuntamente para los mismos y que obra al folio 1158 de los autos), basando tal modificación así como la del hecho 8º en el Acta Notarial a la cual nos hemos referido anteriormente, así como en la Comparecencia del hermano del trabajador accidentado y fallecido en el Juzgado de Alicante, en el Informe del Ministerio Fiscal, en el Auto de Sobreseimiento y la providencia de firmeza del mismo , en fotografías del lugar del accidente y en los documentos relacionados en la prueba de CISA correspondientes a los folios 465 a 554 y relativos al listado que se ofrece. Al respecto hay que indicar que no podemos otorgar la fuerza revisoria pedida a los documentos citados, pues el juez ya los ha tenido en cuenta, siendo algunos de ellos por otro lado (como las fotografías), meros documentos de parte. El juez ha basado sus conclusiones y ha formado su convicción en la apreciación del conjunto de toda la prueba practicada en un juicio oral celebrado con todas las garantías, especificando en el fundamento 1º que los hechos declarados probados encuentran su base en la prueba documental, testifical practicadas y pericial médicas. En realidad, la recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes , lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

También se interesa la modificación de los hechos probados 9º , 10º y 11º para que conste que el Acta de Inspección no es firme y no se realiza ninguna actuación Inspectora desde diciembre 2004, y que el INSS dictó resolución que da lugar al procedimiento rebajando la solicitud de recargo de prestaciones del 50% al 35% y que consta la entrega al trabajador fallecido del equipo de protección. Damos de nuevo por reproducidos, a los solos efectos expositivos, el tenor literal de la nueva redacción fáctica propuesta y obrante a los folios 1161 y 1162, sin que otorguemos lugar a la misma, tratándose en su mayoría de hechos no discutidos y en el resto de hechos intrascendentes y/o no acreditados debidamente. En este punto hay que recordar que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 9/1.997, de 8 de mayo ) , que declara que el recurso de Suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado , en el que el Tribunal "ad quem" no puede volver a valorar "ex novo" toda la prueba practicada siendo sólo hábiles para modificar la convicción del Juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos, razones todas ellas , en unión a las anteriores que hacen que tampoco demos lugar a la revisión del hecho probado 18º, en el que se recoge el Informe del Instituto de Medicina Legal de Valencia, constando en el texto propuesto conclusiones, valoraciones e hipótesis impropias de figurar en un factum.

Queda pues desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.191 de la LPL .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la recurrente la infracción de los arts. 317, 318 , 319 , 320 y siguientes del Código Civil, en relación con el art. 1.216, 1217, 1218 y siguientes del Código Civil, en relación con la eficacia probatoria de los documentos públicos, y del art. 123 de la LGSS . Indica el recurrente que el auto de sobreseimiento del procedimiento penal y los documentos autorizados ante Notario, como el Acta de manifestaciones del hermano de la víctima , único testigo del accidente, hacen prueba plena del hecho, acto, o estado de las cosas que documenten. Insiste el recurrente que la aclaración y nueva versión que consta en el Acta, hace prueba aún contra tercero. Pero como él mismo dice, tal prueba no es necesariamente superior a otras, pues puede desvirtuarse su veracidad por otras declaraciones, o (añadimos nosotros) por otros medios de prueba , como así ha sucedido. La tan repetida Acta constituye una testifical documentada por escrito, con todas las garantías de autenticidad que le confiere el haber sido emitida ante un notario, pero recordemos que la valoración de una prueba testifical efectuada no puede ser revisada en suplicación. Por lo demás , nos remitimos en este tema a lo ya indica en el anterior fundamento. El actual procedimiento está tramitado ante la jurisdicción social, diferente de la penal en cuanto a sus principios y regulación, y perfectamente puede el juez a quo, en uso de sus facultades valorativas y de apreciación de la totalidad de la prueba practicada, llegar a conclusiones no coincidentes o discordantes de las que constan en un Acta de manifestación ante notario , como así ha sucedido, al considerarla desvirtuada por el resto de los medios probatorios, apreciando todos los elementos de convicción. El recargo de prestaciones, como ya hemos adelantado, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial.

Resumiendo las alegaciones de la recurrente , también indica la misma que se han cumplido todas las medidas de seguridad establecidas en el plan de seguridad; los equipos de protección individual fueron entregados y si no los llevaban puestos fue porque el trabajo lo tenían que hacer desde dentro de la vivienda. No concurren las circunstancias previstas en el art. 123 de la LGSS a efectos de aplicar el recargo, habiendo tenido lugar el accidente por causas imputables únicamente a la conducta negligente del obrero accidentado y de su hermano. Los trabajadores no debieron acceder al andamio y lo hicieron incumpliendo las órdenes dadas , lo que denota su falta de diligencia y su actitud temeraria. El andamio reunía todas las condiciones necesarias. Además la empresa contratista cumplía con toda la normativa de formación e información respecto de los trabajadores afectados. También hace constar la recurrente que el trabajador fallecido tenía una cantidad de cannabis en la orina. Por último, indica que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no solo fija las obligaciones del empresario, sino también las del trabajador en materia de prevención.

Pues bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que , el trabajador Jose Antonio fue contratado como oficial de 1ª por la mercantil PROCOYRE DEL RASPEIG SL, con la cual la empresa CISA había subcontratado para la realización de los trabajos de albañilería en la obra de 134 viviendas, garajes y locales comerciales, en Alicante. El 3-8-2004 el trabajador resultó muerto en accidente de trabajo acaecido sobre las 18,45 horas. Como se indica al hecho probado 8º, dentro de los distintos trabajos de albañilería que se estaban llevando a cabo, uno de ellos consistía en realizar el cerramiento exterior con ladrillo cerámico hueco del patio interior n° 3, situado entre las escaleras 5 y 6 del edificio; tarea esta que por medio de los dos trabajadores accidentados -los hermanos Marco Antonio Jose Antonio - , venia realizando la empresa subcontratista desde hacia aproximadamente una semana. Como medio auxiliar para realizar de estos cerramientos se había instalado un andamio colgado -propiedad de la empresa contratista-, formado por siete tramos metálicos de 2 ,65 m de longitud cada uno y 0,90 m de ancho, suspendidos de pescantes metálicos empotrados en el forjado de la cubierta, los mecanismos de elevación eran de la marca ALBA, modelo A8AC con dispositivos de seguridad "Cazador". El trabajo de los dos operarios accidentados consistía en colocar las piedras de los alfeizares de las ventanas así como emboscar las jambas de las mismas; dicha tarea la realizaban fundamentalmente desde el interior de las ventanas, pero iban llevando la andamiada al nivel de planta en la que se encontraban ya que en ocasiones tenían que situarse sobre el andamio para realizar parte del trabajo, al

andamio accedían por las ventanas. El día de los hechos, poco antes de concluir la jornada laboral, los trabajadores se encontraban subidos en una zona de la andamiada , formada por dos plataformas -de las dimensiones antes indicadas- y tres elementos de sustentación y se disponían a bajar el andamio desde la planta 5a basta la inferior (la cuarta), con la finalidad de dejarlo preparado para el día siguiente, en el que se procedería a colocar el alféizar de dicha planta. En concreto el fallecido - Jose Antonio - se encontraba en el extremo izquierdo accionado el aparejo de elevación y descenso, mientras su hermano Marco Antonio se encontraba en el extremo opuesto. En ese momento se produjo un descenso brusco del extremo izquierdo del andamio, haciendo caer al vacío al trabajador que se encontraba en tal zona, a continuación se desequilibró el extremo opuesto del andamio provocando que asimismo cayera al vacío ese otro operario. En estos movimientos las liras extremas del andamio se salieron de los ganchos de los mecanismos de elevación o trócolas , quedando el sistema suspendido únicamente de la lira central: por otra parte el andamio giró 180º sobre dicha lira central , quedando el mismo al revés de su posicion original, es decir con las barandillas traseras sobre la fachada, e inclinado mas de 45 ° respecto de la horizontal donde se encontraba situado. A consecuencia de la caída (unos trece metros) Jose Antonio falleció prácticamente en el acto, mientras su hermano Marco Antonio resultó con politraumatismo de carácter muy grave. También se indica en el mismo hecho que en el momento del accidente los trabajadores accidentados carecían de cascos de protección de la cabeza así como de arneses o cinturones de seguridad. Por parte de la dirección de la obra -constata el informe de la inspección de Trabajo-, se aludió a que tales protecciones se encontraban en una habitación anexa de la zona donde se encontraban los operarios, junto con el material y herramientas de trabajo. Si bien, la eficacia protectora de los arneses hubiera sido nula, toda vez que en la zona concreta de la andamiada donde se hallaban los operarios no se había previsto la disposición de ninguna línea de vida, cuerda fiadora de seguridad o cable de amarre al que anclar o sujetar el fiador del cinturón de seguridad. De hecho , constata la Inspección de Trabajo que al día de la visita, en el conjunto de la andamiada instalada en la fachada (formada por siete plataformas) tan solo había una cuerda o línea de vida, que estaba situada en una zona alejada del andamio en el que se había producido el accidente y además incorrectamente dispuesta (estaba anclada a uno de los propios pescantes de sustentación del andamio y no llegaba al suelo).

CUARTO.- Así las cosas, de todo lo expuesto resulta que en el caso de autos se han incumplido una serie de medidas de seguridad, lo que resulta atribuible a ambas mercantiles condenadas en vía administrativa (con confirmación del recargo Impuesto en vía judicial de primera instancia) y genera su responsabilidad solidaria. Entre los incumplimientos sobresale y resalta el deterioro de los pestillos de los ganchos de los aparejos de elevación extremos, no garantizando el cierre seguro de los mismos, permitiendo la salida por los ganchos de las liras al presionar éstas sobre los pestillos. Uno de ellos no era el original del fabricante y por su forma con una entalladura en su parte central impedía hacer tope contra el gancho. Y el otro pestillo presentaba una deformación en su eje, que en su posición de cierre quedaba desplazado respecto del eje medio del gancho. A mayor abundamiento , la caída al vacío se hubiera evitado de haber provisto la zona de trabajo de líneas de vida, pero ninguna línea de vida, cuerda fiadora de seguridad o cable de amarre al que anclar o sujetar el fiador del cinturón de seguridad de los accidentados, había. Y en cualquier caso, los trabajadores carecían de casco, arneses o cinturones de seguridad. Por ello, ha resultado incumplida la parte c) del Anexo Cuarto del RD 1627/1997, que en su punto 3. Caídas de altura dispone:

"Las plataformas, andamios y pasarelas , así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura Superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes , tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse , en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen Estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Nada de ello fue observado ni cumplido puesto que lo único con lo que contaba el trabajador era con el factor suerte , lo que no resulta admisible en Derecho , siendo evidente y palmaria la gran peligrosidad de la actividad realizada. Y no cabe hablar de imprudencia del trabajador fallecido o de su hermano; ni temeraria ni tampoco profesional, pues en ningún momento se ha constatado una falta de la debida diligencia o cuidado en la ejecución del trabajo exigible a los mismos. No ha quedado demostrado que la víctima estuviera bajo la influencia del cannabis, pues como consta al hecho 18º la ausencia de dicha sustancia en sangre (en el análisis de orina se detectó la presencia de cannabinoides) indica que en el momento del fallecimiento el sujeto no se encontraba bajo la influencia de dicha sustancia y que el tiempo transcurrido desde el último consumo fue de al menos de 58 horas.

A las condenadas les es exigible el deber de seguridad establecido en el art. 19 del ET y, en especial, el cumplimiento del plan de seguridad, lo que no se hizo , quedando también los puntos 5 a) y b) del R.D. 1627/1997 de 24 de octubre, así como especialmente todo lo relativo a adopción de principios básicos de acción preventiva, control de la ejecución de la obra y coordinación entre empresa contratista y subcontratista y todo ello en relación con el Anexo III apartado 9 del RD 773/97 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. El incumplimiento también se extiende a los arts. 14, 15, 18 y 19 de la normativa de prevención de riesgos laborales, Ley 31/1995 .

QUINTO.- En base a lo señalado , y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó la muerte de Don Jose Antonio , lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa Contratas e Infraestructuras S.A.U.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del S.T.S. de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "Contratas e Infraestructuras S.A.U." contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Uno de los de Alicante de fecha 22 de junio de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de "Contratas e Infraestructuras S.A.U." y "Procoyre del Raspeig SL"; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del deposito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante la cantidad de 200 ? a la firmeza de la presente Sentencia.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.