Sentencia Social Nº 4055/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6440/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0009449

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 31 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4055/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 13 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 536/2010 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Tania . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de junio de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMANDO la demanda planteada por URALITA, S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Doña. Tania , se ABSUELVE a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas, y se mantienen los pronunciamientos de las Resoluciones Administrativas impugnadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Doña. Tania es viuda del que fue trabajador de URALITA, S.A., Sr. Bernardo , en el centroubicado en la localidad de Cerdañola del Vallés, desde 17-8-1970 a 8-7-1972 y desde el 1-10-1973 al 31- 12-1973 (dos años, 1 mes y 23 días), con categoría profesional de Oficial 1ª y 2ª.

2.-Al Sr. Bernardo le fue reconocida por Resolución del I.N.S.S. de fecha 10-3-2006 la situación de I.P.Total para el ejercicio de su profesión habitual de Oficial 2ª Mecánico Industrial, derivada de enfermedad profesional, por padecer 'ASBESTOSIS'.

3.-Posteriormente le fue reconocida, por Resolución del I.N.S.S. de fecha 6-2-2008, la situación de Gran invalidez.

4.-El día 14-5-2008 falleció, como consecuencia de sus dolencias.

5.-Solicitada la declaración de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad, tras un primer informe de Inspección de Trabajo de fecha 9-12-2008, nº ref. 8/20667/08, en el que se declaró que '....ni de la documentación aportada.... ni de la información a que ha podido tener acceso el Inspector permiten determinar responsabilidades objetivas de la empresa, por Resolución del I.N.S.S. de fecha de salida 20-1-2009 se declaró denegar la petición de responsabilidad empresarial.

6.-Solicitada posteriormente la declaración de falta de medidas de seguridad, el Acta de la Inspección de Trabajo nºAT- 8/00000891/08 recogió nuevos datos acerca de la enfermedad profesional del Sr. Bernardo , y en concreto que: '....... Don. Bernardo , con N.I.F. NUM000 , con N.I.F. NUM000 , nacido en fecha NUM001 -1950, ingresó en URALITA, S.A. (Cerdanyola) en fecha 17-8-1970. En fecha 8-7-1972 causó baja para incorporarse al servicio militar. Reingresó nuevamente el 1- 10-1973 y causó baja definitiva el 31-12-1973. Por tanto, trabajó efectivamente 2 años, 1 mes y 23 días.

Durante su prestación de servicios para URALITA, S.A. el Sr. Bernardo estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto. Se desconoce el puesto de trabajo exacto que ocupó este operario. De la ficha de empresa sólo puede deducirse que ingresó como Especialista I y que pasó a Especialista II en fecha 1-3-1973.

Por Resolución del I.N.S.S. de fecha 6-2-2008 el Sr. Bernardo fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez derivada de enfermedad profesional (mesotelioma peritoneal).

El Sr. Bernardo falleció por mesotelioma peritoneal en fecha 14-5-2008.

La mercantil URALITA, S.A. ha sido sucedida por FIBROCEMENTO NT, S.A.........

Entiende la Inspectora que la empresa infringió las normas de seguridad contenidas en los preceptos 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (deber general de velar por la seguridad de los trabajadores), con anterioridad a su entrada en vigor, también recogido en el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-3-1971. El art. 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9-5-1962, que imponía reconocimientos médicos a las empresas con riesgo de enfermedades profesionales (entre las que se encontraba la asbestosis). Art. 191 TRLGSS 1966, después 191 TRLGSS 1994 y Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9-5- 1962. Declara conocido por la empresa, en el momento del ingreso en ella del trabajador, del riesgo de desarrollar un mesotelioma. También infracción de la O.M. de 21-7-1982, de tratamiento y manipulación de amianto. Y de los arts. 136 y 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (obligación de eliminación de sustancias pulvígenas perniciosas por el procedimiento más eficaz, y de dotar de máscaras respiratorias, con protección de partes desnudas de la piel). Propuso el acta un recargo del 50%.

7.-El I.N.S.S. dictó Resolución de fecha de salida 26-1-2010 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Bernardo y declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo fueran incrementadas en un 50 % con cargo a la empresa responsable del accidente.

8.-Formulada Reclamación Previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 22-4-2010.

9.-Por sentencia de fecha 7-7-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en los autos nº 737/2008 se estimó la demanda de reclamación de Daños y Perjuicios de la viuda e hijos del Sr. Bernardo . Sentencia confirmada por la de la Sala de lo Social de fecha 26-9-2010.

10.-Los hechos ocurrieron como indica al acta de Inspección de Trabajo.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Uralita S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Tania , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa URALITA, S. A. contra la Resolución administrativa dictada, en fecha 26 de Enero de 2.010, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de la cual se le imponía un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, se interpone por la mencionada empresa recurso de suplicación que articula en base a cinco motivos, destinado el primero de ellos a la revisión de los hechos declarados probados y los cuatro restantes a examinar las normas sustantivas aplicadas, interesando en el suplico del mismo la revocación de la sentencia de instancia para con estimación de la demanda dejar sin efecto la resolución impugnada y, subsidiariamente, la fecha de efectos así como la reducción del porcentaje de recargo de prestaciones hasta el mínimo legal, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita de la Sala la adición al relato fáctico de tres nuevos hechos probados, bajo ordinales undécimo, decimoprimero y decimosegundo para los que propone el siguiente redactado para cada uno de ellos:

'UNDÉCIMO.- Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la secciónde molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio.'Tiene su apoyo en el documento obrante a los folios 292 a 317.

'DECIMOSEGUNDO.- En el año 1977, en la línea de tubos, había determinadas medias de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'. Tiene su apoyo en el documento obrante a los folios 292 a 317.

'DECIMOTERCERO.- Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'.Se apoya dicha pretensión en los documentos obrantes a los folios 385 al 442.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929] ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador.."; c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso, la revisión postulada por la recurrente en orden a adicionar dos nuevos ordinales al relato fáctico no puede ser acogida pues lo que se pretende no es otra cosa que introducir en el relato apreciaciones interesadas o juicios de valor, que van más allá, de los límites que impone la revisión fáctica, sustentada únicamente en la revisión correctora de errores y no en la discrepancia sobre el valor que el Juzgado dio a unas pruebas y a otras no. En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia, con correcto amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 92.1 y 2 , 94.1 , y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24.1 de la Constitución Española y, en los tres restantes, la infracción del artículo 123 TRLGSS, el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial y 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral y, en caso de que no sean estimados ninguno de los anteriores, se solicita, subsidiariamente, que se reduzca el porcentaje impuesto del recargo de prestaciones.

Debemos señalar que el presente recurso es idéntico al resuelto por la Sala en el rollo de suplicación nº 7488/11 sobre asunto sustancialmente equivalente y a los resueltos anteriormente sobre la misma cuestión aquí suscitada, por lo que debemos estar a la doctrina aplicada en anteriores procedimientos por mor del principio de seguridad jurídica.

1º) La primera de las denuncias, se basa únicamente en que ha habido una desproporción a la hora de valorar la prueba, toda vez que se le ha dado más relevancia a la de los demandados que a la suya. Frente a esta tesis, debemos hacer una serie de consideraciones preliminares: Bajo el apartado c) del artículo 191 del TRLPL , la recurrente, denuncia, que esa forma de valorar la prueba le ha causado indefensión, cuando, lo más correcto hubiere sido acudir al apartado a) del artículo 191 del TRLPL reclamando la reposición de todas las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia, pues esta sería única forma de restaurar el derecho que se invoca vulnerado. Pero, como evidentemente no la hecho, y como la Sala, no lo puede hacer de oficio, por impedírselo el artículo 240.2 de la LOPJ , lo que debería llevar aparejada la desestimación de este motivo. Sin embargo, también tenemos que decir, que aunque se hubiere formulado la censura procesal en forma correcta el resultado no habría variado. En este sentido recordar, que es doctrina jurisprudencial, recogida entre otras sentencias en las de 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5075 ) y de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7042) de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , la que dice, que es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el de valorar la prueba, de tal forma que deberá determinar de los hechos alegados por las partes, cuál de ellos tiene interés para la resolución del pleito, y de estos, cuáles han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados, valoración que el Juzgador debe hacer libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de las reglas de la «sana critica» ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. De tal forma, que la libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos). En nuestro caso, es evidente, que el Juzgado valorando la prueba en su conjunto, ha llegado a las conclusiones que recoge el relato fáctico, que no pueden, por mucho que le perjudiquen a la parte recurrente, ser calificada ni de arbitrarias ni tampoco de absurdas'.

2º) Para resolver la segunda de las cuestiones planteadas: la denuncia por infracción del artículo 123 del TRLGSS; deberemos tener como referencia, el hecho incuestionable de que el trabajador estuvo expuesto al asbesto, aunque lo fuera de forma indirecta -en el presente caso, en los períodos de 17.08.70 a 08.07.72 y de 01.10.73 a 31.12.73-, que fue el tiempo que prestó servicios para la actora, y, por consiguiente, a partir de esta circunstancia, el paso siguiente, nos debe llevar a analizar las diferentes normas que regían en esa época en relación a las medidas preventivas que la empresa debió de adoptar para evitar los riesgos que se derivan de la inhalación de partículas de amianto, dado que no se discute que la enfermedad por la que se le reconoció primeramente una incapacidad permanente total, para posteriormente por agravación la situación de Gran Invalidez, trae causa de la exposición al asbesto.

En dicho período temporal, siguiendo la exposición que recoge lasentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2011, Recud, 2621/2010 , y que más tarde reiteran, las de 16 de enero de 2012 (RCUD 4142/2010), en este caso de trabajador falleció por carcinoma pulmonar derivado de exposición al amianto durante el período de 1974 a noviembre de 1978 prestando servicios para la empresa Maquinista Terrestre y Marítima, de 24 de Enero de 2012 (RCUD 813/2011), en litigio sobre responsabilidad indemnizatoria del empresario (Uralita SA), en este caso, el trabajador fallecido por mesotelioma peritoneal maligno derivado de su exposición al amianto por su trabajo en esa empresa entre agosto de 1970 y julio de 1972 y de octubre a diciembre de 1973; en la de 1 de Febrero de 2012 (RCUD 1655/2011), en este litigio pende idéntica pretensión a la que se ciñe este proceso, aunque referida a un periodo inferior en concreto estuvo expuesto al riesgo entre Junio-70 y Abril-74; c) en la 30- En-12 (RCUD 1607/2011), aquí, el trabajador falleció por muerte debida a mesotelioma pleural sarcomatoide, aunque por prestar servicios en Astilleros entre 1976 y 1983; d) 14 de Febrero de 2012 (RCUD 2082/2011), en litigio con similar pretensión donde el trabajador fue declarado en situación incapacidad permanente total por asbestosis contraída por el trabajo con exposición al amianto en Fibrocementos NT SA entre 1957 y 1984, nos encontramos, que eran de aplicación las siguientes normas:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]'(art. 12.III ); que'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración '(art. 19.II ); que'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes'(art. 45 ); que'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'(art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros los patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos,'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'(art. 86 ).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico'(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...'relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad'(anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera'nocivos'(conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el'polvo nocivo'y centrado en los'talleres donde se liberan polvos'(art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el'polvo nocivo'y centrado en los'talleres donde se desprenda liberación de polvos'(art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la'asbestosis'por'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento'(art. 2 en relación con su Anexo de'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las'normas de prevención de la enfermedad profesional'(arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado'y el que'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...'(art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimientoal art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las'asbestosis'y para los reconocimientos médicos previos'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos'cada seis meses'(plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicótico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'(art. 7.2; que'en los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita'(art. 32.2; que'1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia'(art. 136 ).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón'en los'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

En el fundamento de derecho sexto de la resolución impugnada, se recoge también, con verdadero valor de hecho probado, no atacado, que la empresa a pesar de que las normas citadas se lo exigían, no adoptó cuantas medidas eran necesarias para evitar el riesgo para la salud que la inhalación de polvo de amianto podía provocar a los trabajadores que directamente o indirectamente trabajaran en ambientes contaminados con dichas partículas. Y entre las medidas incumplidas, se citan, la falta de una adecuada ventilación de los locales, el uso adecuado de los armarios para el cambio de ropa, la obligatoriedad de usar mascarillas y caretas, o la obligación de realizar reconocimientos médicos de sus trabajadores con la necesaria especificidad relativas a los riesgos derivados del amianto, que desde el año 1961, estaba obligada a realizar.

Por lo tanto, es más que evidente que la empresa incumplió con la normas que hemos citado, y más concretamente, con las precisas obligaciones en materia de prevención de riesgos derivados del amianto que estas le imponían, y estando incardinado este incumplimiento a un proceso sobre recargo de prestaciones, si una cosa le caracteriza para que proceda la aplicación del recargo, no es otra que la exigencia de la preceptiva relación entre la falta de la diligencia necesaria para prevenir o evitar los posibles riesgos que se pudieren derivar de la manipulación de este tipo de sustancias, y la enfermedad contraída por el trabajador, en definitiva, sólo podrá nacer el recargo, cuando exista la necesaria culpa empresarial y esta sea la causa que provocó la enfermedad del trabajador, aunque, eso si, entendida en el ámbito de las relaciones del trabajo. En este sentido la Sala IV, en sentencia de 30 de junio de 2010, Recud, 4123/2008 , sobre esta cuestión ya establecía:'1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores (art. 14.1 LPRL)./2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias./Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- delart. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la delart. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]./Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid.arts. 14.2,15y16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en losarts. 14.2 LPRL[«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención./Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL).'

En resumen, en esta materia, el empresario no incurrirá en responsabilidad cuando la enfermedad contraída se haya producido por fuerza mayor, caso fortuito, por negligencia no previsible imputable al trabajador, por culpa exclusiva de terceros no evitables por el empresario, o por causa ajena a la relación de trabajo. Circunstancias que como venimos explicitando en esta resolución, no concurre en el supuesto enjuiciado, o al menos, no ha sido en este sentido acreditado por la empresa que es a la que le corresponde probar su existencia.

Habida cuenta, entonces, de los razonamientos que nos preceden, calificada de enfermedad profesional la dolencia que padecía el trabajador fallecido causante de la prestación, y establecida la relación causa efecto entre esta y la exposición por inhalación al asbestos, aunque lo fuere de forma indirecta, debemos concluir, que la empresa es responsable, en cuanto no obró con la diligencia que le era debida, del recargo que se le impone.

Por todo lo expuesto, procede, desestimar este apartado del motivo de censura jurídica, confirmando en este punto la sentencia de instancia.

3º) Subsidiariamente discute la recurrente los efectos de la resolución administrativa que condena al recargo denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial y 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiendo que los efectos se retrotraen al año 2.008 en el que al trabajador fallecido, causante de la prestación de viudedad, se le declara la incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez derivada de enfermedad profesional lo que produciría un enriquecimiento injusto de la administración ya que el trabajador nunca va a recibir la cantidad correspondiente al recargo.

El motivo se desestima por cuanto la sentencia de instancia no infringe los preceptos legales denunciados pues resulta de la competencia de los órganos de la jurisdicción social el conocimiento de la cuestión litigiosa -es decir, la declaración de procedencia o no del recargo por ausencia de medidas de seguridad- a tenor de lo establecido en el artículo 2.b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues en el caso del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad existen dos relaciones jurídicas obligacionales diferentes que nacen a partir de la resolución administrativa de imposición del recargo, una que vincula a la empresa responsable con la Tesorería General de la Seguridad Social y sobre cuyas vicisitudes no corresponde conocer al orden social de la jurisdicción, sino al contencioso-administrativo que es a la que pretende referirse la empresa recurrente; y otra segunda de naturaleza prestacional que vincula a la Administración de la Seguridad Social con el beneficiario, esta sí bajo la competencia del orden social, por lo que la cuestión a que se refiere la recurrente habrá de plantearla ante la Tesorería General de la Seguridad Social, que es el organismo a quien compete, conforme al artículo 18.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la gestión recaudatoria del capital coste correspondiente al recargo impuesto, pues el artículo 1 del Real Decreto 1415/2004 configura 'el importe de los recargos sobre prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarados procedentes por resolución administrativa', como un crédito o derecho de la Seguridad Social, cuya recaudación por ello está confiada a la Tesorería General de la Seguridad Social mediante el correspondiente procedimiento administrativo.

4º) Con respecto a la petición subsidiaria, a través de la cual la recurrente solicita la reducción del recargo al 30%, y teniendo en cuenta, que si bien el precepto aplicable (123.1 del TRLGSS), no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la su concreción: la 'gravedad de la falta'. Configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal ( STS de 19 de enero de 1996 ), cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Criterio valorativo, que comporta, como se puede apreciar, un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero sin duda no puede perder de referencia la directiva legal -la gravedad de la falta-, y que a su vez, a falta de otra referencia, permite en su graduación que se pueda acudir a los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc., y habida cuenta que el citado precepto establece que la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, en el caso enjuiciado, dado el número de trabajadores afectados -hecho notorio, a tenor del número de procedimientos abiertos que penden de esta y otras Salas-, los incumplimientos narrados, el tiempo en que tardó la empresa en adoptar las medidas preventivas, y la gravedad de la enfermedad que sufre el actor, no parece excesivo el porcentaje del 50% del recargo prestacional que se le ha impuesto.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto por Uralita, S.A. al no gozar del beneficio de justicia gratuita, conlleva la pérdida del depósito que efectuó para poder recurrir.

Habiéndose impugnado el recurso de la empresa, la desestimación del mismo conlleva aparejada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 233 del TRLPL , la condena al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que prudentemente fijamos, en la suma de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa URALITA, S.A. frente a la Sentencia dictada, en fecha 13 de Mayo de 2011, por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Barcelona en los autos nº 536/10, seguidos a instancia de la mencionada empresa, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Tania y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la cantidad consignada, a los que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.