Sentencia Social Nº 4057/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001846

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001556 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000356 /2012

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaCANTERA DE MONTESALGUEIRO SL

ABOGADO/A:CARLOS ARIAS VAQUERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Gregorio

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001556 /2016, formalizado por CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000356 /2012, seguidos a instancia de Gregorio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Gregorio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha tres de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'Primero.- D. Gregorio , nacido el día NUM000 de 1.954, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 , prestaba servicios en la entidad Cantera de Montesalgueiro S.A., desde el 26-11-2001, con la categoría profesional de 'oficial 1a especialista maquinista ', cuando el día 01-06-2009 sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó ' fractura de la primera vértebra cervical a nivel de arco anterior y masa lateral izda. Sin repercusión neurológica'. La entidad Cantera de Montesalgueiro S.A., tenia concertado la cobertura de contingencias derivadas de accidente de trabajo con la entidad Mutua Fremap. La entidad Cantera de Montesalgueiro S.A., tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de responsabilidad patronal con la aseguradora Asefa S.A.

Por la compañía aseguradora ASEFA S.A se abonó al trabajador la suma de 50.000 € en concepto de indemnización por

los daños personales sufridos. Segundo.- En fecha de 10-03-2010 Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en la que se reconoce a don Gregorio el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes a la situación de incapacidad permanente en grado de total, con efectos económicos desde el 16-12-2009 y con cargo a la Mutua Fremap. En dicha fecha el actor presentaba el siguiente cuadro clínico: Accidente laboral el 01-06-2009 . Fractura de la primera vertebra cervical a nivel de arco anterior y masa lateral izda. Sin repercusión neurológica'. Con las siguientes limitaciones orgánicas

y/ o funcionales: 'Rigidez completa de columna cervical para

todos los arcos de movimiento'.

Tercero.- A consecuencia del citado accidente laboral, el Juzgado de Instrucción n° 3 de Betanzos tramitó diligencias penales, diligencias Previas 1013/2009 (posteriormente Juicio de Faltas 107/2011) en el que se realizaron diversas diligencias. Cuarto.- En fecha de 16 de febrero de 2011 D. Gregorio comparece en el Juzgado de Instrucción n°3 de Betanzos y suscribe la siguiente declaración: Que ha sido satisfecho íntegramente y a su satisfacción por Asefa S.A Seguros y Reaseguros de todas las responsabilidades civiles, laborales y patronales derivadas del accidente sufrido el día 1 de junio de 2009, y objeto de las presentes diligencias. Por todo ello, el declarante renuncia expresa y formalmente a toda clase de acción , ya sea penal , civil, patronal y laboral que pudiera derivarse de los hechos objeto de las presentes actuaciones tanto frente a Asefa S.A Seguros y Reaseguros como frente a Cantera de Montesalgueiro S.L , incluso las que pudiese solicita el Ministerio Fiscal , por lo que solicita el archivo de las presentes actuaciones ' .(Documento n°6 del ramo de prueba de la demanda , cuyo contenido damos aquí por íntegramente reproducido). Quinto.- A instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se inicia el expediente NUM002 por recargo de prestaciones, para el que la Inspección de Trabajo propone un recargo de prestaciones del

Sexto.- Tras la tramitación del correspondiente expediente y el trámite de audiencia a las partes, par la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicto resolución el 05-12-2011, par la que se resuelve:

'DENEGAR la petición de responsabilidad empresarial par falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 1 de junio de 2009 por el trabajador Gregorio , no procediendo incremento algunos abre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido. Septimo.- Por el demandante se interpuso reclamación previa, que fue desestimada par media de resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22-02-2012.

Octavo.- El accidente se produjo par el desprendimiento de piedras que cayeron sobre la máquina retroexcavadora que manejaba el trabajador D. Gregorio cuando este se encontraba en la cantera de Montesalgueiro realizando labores de carga para suministración de roca volada a la trituradora primaria mediante el transporte de esta par el dumper. Noveno.- En el acta del Departamento Territorial ( Sección de Minas ) de A Coruña de la Consellería de Economía e Industria de fecha 30-06-2009 se hace constar: 'Da análise dos feitos entendese que se produciu un incumprimento dos siguientes precéptos legais: I.- Instrucción Técnicas Complementarias do capitulo VII. Traballos a ceo aberto, do Regulamento Xeral de NOrmas Básicas de Seguridade Mineira.

ITC 07.1.03 Desenvolvemento de labores.

3.3 Saneo. Despois dunha parada e antes de omenzar as traballos é necesario inspeccionar as frentes de explotación e asegurándose de que non existen masas de rocas inestables e ordenandohggggg, en caso necesario, inspeccionar as frontes de explotación asegurándose de que non existen en masas de rochas inestables e ordenando , en caso necesario, o seu saneo

A inspección debe ser realizada polo responsable ou encargado do tallo, e o saneo efectuado par persoal experto e provisto de medios axeitados. O saneo debe efectuarse necesariamente nas zonas afectadas polos casos seguintes: .Despois de chuvias, xeadas ou nevadas intensas .Cando se produza o desprendemento de masas importantes de rocha. . Despois de cada voladura. 3.5 Traballo de maquinaria mobil

Cando unha pa retroexcavadora traballe na parte superior dun banco deberá evitarse o risco de xiro ou caida. Para iso situarase nunha area horizontal de terreo firme, nivelándoa se fose preciso e colocarase en posición normal ao noiro.

En caso de que a retroexcavadora non sexa de eiru gas, deberá

emprazarse sempre con estabilizadores. As pas excavadoras

traballaran sempre que sexa posible en posición perpendicular fronte, colocandose de modo que queden protexidas polo cazo ou culler dun posible desprendemento. Cando un buldozer ou unha pa cargadora traballe nunha plataforma, acceso ou pista, preto do bordo dun noiro, debera' achegarse a ese en marcha adiante e manténdose perperdicular a fronte, colocAndose de modo que queden protexidas polo cazo ou culler dun posible desprendemento. Cando un buldozer, unha pa cargadora ou motoniveladora traballe no propio noiro, deberá facelo do cume ao pé, empurrando o material segundo a lina de maxima pendente. Décimo.- A consecuencia del accidente se generaron las siguientes prestaciones: -Subsidio de incapacidad temporal desde el 2 de junio de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2009 en la cuantía de 8.096,70 euros. -Pensión de incapacidad permanente total cualificada ' con una base reguladora mensual de 1.875,92 € y efectos económicos desde el 16 de diciembre de 2009. Undécimo.- Se agoto la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gregorio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra la empresa

CANTERA DE MONTESALGUEIRO S.L,, declaro el derecho del actor a percibir un incremento del treinta y cinco por ciento (35%) sobre las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente ocurrido el uno de junio de 2009 condenando a las entidades codemandadas a respetar esta declaración y al abono, exclusivamente a cargo de 11 CANTERA DE MONTESALGUEIRO S.L 11, de las cuantías que resulten.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08-04-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-06-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Gregorio contra las codemandadas y declara el derecho del actor a percibir un incremento del 35% sobre las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente ocurrido el día uno de junio de 2009, condenando a las entidades codemandadas a respetar esa declaración y al abono, exclusivamente a cargo de CANTERA DE MONTESALGUEIRO S.A. de las cuantías que resulten.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que ' se desestime la demanda rectora , declarándose la improcedencia del recargo de prestaciones que se pretende imponer a esta parte, con imposición de costas a la contraparte en caso de oponerse o impugnar el presente recurso'. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador quien se opone a su estimación. Asimismo el INSS presenta escrito impugnando el recurso alegando como único motivo de oposición que el recurso ha sido interpuesto más allá del plazo de los 10 días en que se tuvo por anunciado. La recurrente se opone a tal motivo de impugnación alegando que el recurso fue interpuesto dentro de los 10 días siguientes al momento en el que se acordó poner los autos a disposición de la dirección letrada recurrente y por lo tanto se ha respetado el plazo establecido en el art. 195 LRJS .

Efectivamente la observación de los autos en los folios indicados por la recurrente evidencian que el recurso no se ha interpuesto de manera extemporánea ya que entre la fecha de notificación a la recurrente de la diligencia de puesta a disposición de los autos, notificación que se produce el día 19 de enero de 2016, y la fecha de formalización del recurso, 2 de febrero de 2016, no se ha sobrepasado el plazo de 10 días hábiles por lo que esta causa de inadmisión ha de ser desestimada.

SEGUNDO.-En sus seis primeros motivos de recurso la recurrente pretende la modificación de seis hechos probados. Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 de la LRJS ) . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:

En cuanto al hecho probado primerosolicita la adición de un nuevo párrafo segundo y que quede redactado con el siguiente contenido:

' PRIMERO. D. Gregorio , nacido el día NUM000 de 1954, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 , prestaba servicios en la entidad Cantera de Montesalgueiro S.A. desde el 26-11-2001, con la categoría profesional de ' oficial 1º especialista maquinista' cuando el día 01-06-2009 sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó 'fractura de la primera vértebra cervical a nivel de arco anterior y masa lateral izda. Sin repercusión neurológica'

El trabajador accidentado contaba con certificado de aptitud para ejercer la función de operador de máquina minera móvil para trabajos de minería a cielo abierto, expedido por la Consellería de Innovación en Industria, en vigor a la fecha del accidente. La empresa cuenta con un plan de seguridad y análisis y evaluación de puestos de trabajo, en el que se prevé específicamente que la máquina, mientras trabaja en un frente o cerca del borde del talud, debe de estar en posición perpendicular al frente o talud y a distancia superior a cinco metros. Resulta asimismo documentalmente justificada la formación del trabajador en prevención de riesgos laborales en materia de extracción de piedra, justificándose asimismo la entrega de EPIS.

La entidad Cantera de Montesalgueiro S .A tenía concertada la cobertura de contingencias derivadas de accidente de trabajo con la entidad Mutua Fremap.

La entidad Cantera de Montesalgueiro S.A tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de responsabilidad patronal con la aseguradora Asefa S.A.

Por la compañía aseguradora ASEFA S.A. se abonó al trabajador la suma de 50.000 euros en concepto de indemnización por los daños personales sufridos.'

Apoya la adición en el certificado de aptitud ( folio 373) , plan de seguridad y salud ( folios 334 a 369 especialmente folio 353), certificado de formación del trabajador y entrega de EPIS ( folio 374 a 393)

Se admite la parte de la adición pretendida relativa al certificado de actitud del trabajador y al plan de seguridad y salud de la empresa por tener una redacción objetiva y resultar de la lectura de tales documentos. No se admite la parte relativa a la justificación de la formación del trabajador por ser valorativa y genérica ; la redacción que tendría que haber propuesto es la relativa a los cursos concretos en los que participó, duración y objeto del curso, y no la conclusión que extrae la empresa de tales documentos, esto es, que a su juicio se ha justificado la formación del trabajador en esta materia. El mismo argumento ha de utilizarse en cuanto a la entrega de EPIS ya que debería haber concretado la fecha y tipo de equipo de protección individual entregado.

En cuanto al hecho probado tercerosolicita la adición de un nuevo párrafo y que quede redactado con el siguiente contenido:

' TERCERO.- A consecuencia del citado accidente laboral , el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos tramitó diligencia penales, diligencias Previas 1013/2009 ( posteriormente Juicio de Faltas 107/2011) en el que se realizaron diversas diligencias.

Dichas diligencias concluyeron mediante auto de archivo de 5 de Abril de 2011 ( folios 641 y 642) , al no revestir los hechos que dieron lugar al mismo el carácter de delito , transformándose las mismas en procedimiento de faltas que concluyó igualmente con el archivo del procedimiento por auto de 25 siguiente ( folios 648 y 649), al no haberse formulado denuncia por el trabajador accidentado'

Apoya la adición en las resoluciones judiciales penales obrantes en los folios 641 y 642, y 648 y 649 de los autos.

La adición no se admite por ser irrelevante ya que el hecho de que en vía penal se haya considerado que no tiene carácter delictivo no influye en la valoración que haya de realizarse de tales hechos desde el punto de vista de la jurisdicción laboral, la cual solo es encuentra vinculada por las conclusiones de la jurisdicción penal cuando en sentencia firme se indique que no han ocurrido los hechos, y no cuando se indique que los mismos no son penalmente sancionables.

En cuanto al hecho probado quintosolicita la adición de un nuevo párrafo y que quede redactado con el siguiente contenido

'QUINTO.- A instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se inicia el expediente NUM002 por recargo de prestaciones , para el que la Inspección de Trabajo propone un recargo de prestaciones del 35%.

No se levanta acta de infracción por tales hechos ni se incoó expediente sancionador por parte de la Consellería de Economía e Industria'

Apoya la adición en los folios 68, 181, 129 y 131.

La adición no se admite porque la recurrente pretende dar una interpretación a ese hecho negativo que no se desprende de los documentos en los que se apoya ya que en dichos folios lo que se indica , a respuesta del INSS y del Juzgador de Instrucción nº 3 de Betanzos respectivamente, es que la Jefatura Territorial no abrió expediente sancionador a la empresa pero no el motivo por el que no se hizo; esto es, no se puede concluir de esa respuesta que no se abrió expediente sancionador porque se consideró que no había un ilícito administrativo, habida cuenta que no nos consta que se hubieran practicado unas mínimas diligencias para llegar a dicha conclusión.

En cuanto al hecho probado sextosolicita la revisión por adición del texto que propone y que quede redactado con el siguiente contenido:

' SEXTO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente y el trámite de audiencia a las partes , se emite dictamen propuesta por el EVI , cuya conclusión establece: 'Este equipo de valoración de incapacidades, analizadas las circunstancias descritas y demás antecedentes que figuran en el expediente y considerando que el trabajador actuó por su cuenta y riesgo, sin orden expresa de la empresa y, por consiguiente sin planificación de riesgos ni personal adecuado, eleva al director provincial la siguiente PROPUESTA: Declarar la no responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Gregorio , por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución el 05-12-2011, por la que se resuelve:

DENEGAR la petición de responsabilidad empresarial pro falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido el 1 de junio de 2009 por el trabajador Gregorio , no procediendo incremento alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido.'

Apoya la revisión en el dictamen propuesta del EVI obrante al folio 241 . No se admite la modificación ya que nada añade a la redacción judicial habida cuenta que ya se contiene en la argumentación jurídica que el argumento de la resolución denegatoria del ISNS se sustenta en que es el trabajador el que decide realizar labores de saneamiento del talud por su propia iniciativa y sin orden del empleador.

En cuanto al hecho probado octavosolicita que quede redactado con el siguiente contenido:

'OCTAVO.- El accidente tuvo lugar del siguiente modo: Eran aproximadamente las 10:00 horas del día 1 de junio de 2.009 cuando el trabajador D. Gregorio se encontraba efectuando labores de carga en un frente de la cantera de Montesalgueiro para suministro de roca volada a la trituradora primaria mediante el transporte de ésta por un dumper. Por la necesidad de servir a un cliente que necesitaba a unos camiones de un material fino que se encontraba depositado en otra zona, se desplazó a ésta para cargar unos camiones.

Cuando regresaba al primer frente, se fijó en una zona de roca meteorizada de un talud que podía desprenderse y , subiendo a la roca arrancada que había en la zona, trató de sanearla tocando con la punta del cazo de la pala. La roca cayó, pero con ellas otras que encontraban cara a la mitad de la máquina y que el maquinista no consideraba peligrosas, alcanzando también la cabina en la que se encontraba éste.

La máquina cumplía con todos los requisitos de seguridad. La posición de la máquina al producirse el accidente era paralela al talud del que se desprendieron las rocas que causaron el accidente'

Apoya la redacción en el informe de la Consellería del Economía e Industria, acta de inspección visual de la máquina , fotografías del desprendimiento , declaración testifical ante el Ingeniero de Minas,y declaración testifical de dicho ingeniero en las diligencias penales ( folios 110, 166, 673 y 674); informe del Director facultativo de la cantera en donde se produce el accidente ( folio 167), dictamen propuesta del EVI ( folio 241), declaración del accidentado en las diligencias penales ( folio 406), declaraciones de varios testigos en las diligencias penales ( folios 552, 553, 556 y 557).

La recurrente sostiene que los informes de la Inspectora de Trabajo y del Ingeniero de Minas de la Xunta de Galicia tienen presunción de veracidad y que ha dársele mayor prioridad que al resto de las pruebas practicadas, al no haber sido dejada sin efecto tal presunción ya que no procede dar mayor credibilidad a lo declarado por un testigo ante un Juez de instrucción que lo declarado por ese mismo testigo ante un funcionario de la Consellería.

La modificación no se admite puesto que el hecho de que se haya aportado a los autos un documento que tenga reconocido la presunción de certeza no impide que el Juzgador de instancia, valorando la prueba practicada, pueda llegar a una convicción diferente como expresamente indica el art. 97.2 LRJS al consignar que en la sentencia debe hacerse referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión , en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso por presunción legal de certeza.

Es cierto que las actas de infracción tiene presunción de certeza, valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996, 22- 10-1996, 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997, 6--5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados.

Partiendo de estas premisas no puede dejarse sin efecto la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia quien señala que se aparta de lo recogido por la Inspección de Trabajo porque la misma se apoya en la declaración realizada por el Sr. Santiago la cual es posteriormente rectificada y aclarada en vía judicial ; esto es la presunción de certeza del acta de inspección en este caso no se basa en percepciones directas del funcionario actuante, sino de lo que dice que le manifiesta un testigo, testigo que en sede judicial dice algo totalmente distinto, por lo que la presunción de veracidad en este caso cede ya que no existe ningún precepto procesal que nos permita concluir que tenga mayores garantías probatorias la declaración de un testigo ante un Ingeniero de Minas que ante un Juez de Instrucción. En todo caso, ambas declaraciones siguen teniendo el valor de prueba testifical ya que no son más que testificales documentadas y es reiterada la doctrina que establece que la convicción judicial sustentada en prueba testifical, como es el presente caso, no puede ser objeto de revisión por el Tribunal de Suplicación salvo que resulte irracional o arbitraria, circunstancias que no concurren en el caso de autos.

Por lo tanto la redacción de este hecho probado se mantiene inalterada.

Finalmente solicita la adición de un nuevo primer párrafo al hecho probado novenocon el siguiente contenido:

' En el informe del Departamento Territorial/ Sección de Minas de A Coruña de la Consellería de Economía e Industria de fecha 30-06-09 elaborado por el Ingeniero Técnico de Minas D. Sabino se concluye lo siguiente: De todo lo investigado quien suscribe entiende que desde el punto de vista objetivo las causas que motivaron el accidente son atribuibles al empleo por parte del trabajador de un procedimiento inadecuado o incorrecto para la realización de este tipo de trabajo, lo que provocó un desprendimiento de la parte del talud sobre la retroexcavadora , provocándole las lesiones cervicales'

Apoya la redacción en el informe del referido Ingeniero y la declaración que el mismo presta como testigo ante el Juzgado de instrucción ( folios 142 y 143 , 643 y 674). Los argumentos que señalamos para rechazar la modificación anterior son trasladables a la petición actual ya que la Juzgadora a quo ha valorado el informe del referido funcionario y no le ha dado credibilidad por lo que no puede pretenderse ahora que prime la convicción subjetiva y parcial de la parte sobre la objetiva e imparcial del Juez.

TERCERO.-A continuación la recurrente alega, por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 123 LGSS , art. 4.2.d ) y 19.1 del ET , art. 14.1 LPRL , , art. 15 del Convenio nº 155 de la OIT en relación con las Instrucciones Técnicas Complementarias del Capítulo VII del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera . Trabajos a Cielo Abierto , I.T.C 07.1.03, apartados 3.3. y 3.5 aprobado por RD 863/1985 de 2 de abril , y art. 7 de la Orden de 9 de Marzo de 1.971 así como las sentencias del T.S.J de Galicia de 30-09 - 09 y 11-07-14, rec. 3243/2012 y 2893/2012 , así como la del TSJ de Valencia de 5 de noviembre de 2014, rec. 1077/2014 .

Antes de proceder al examen de las infracciones denunciadas hemos de indicar que nos centraremos en las alegaciones referidas a normas sustantivas ya que las sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia , en tanto en cuanto no constituyen jurisprudencia en la forma establecida en el art. 1.6 del Código Civil , no puede sustentar un recurso de suplicación.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad rigen los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta y restrictiva.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º .- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien ,no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas la sentencia de instancia procede a la imposición del recargo de prestaciones alegando que la empresa ha incumplido medidas de seguridad que concreta en las recogidas en el hecho probado noveno al no haberse procedido al saneo de la zona próxima a la que se ubicaba el trabajador y así evitar verse afectado por la caída de piedra que derivó en el accidente litigioso. Para alcanzar tal conclusión la sentencia indica que no ha quedado acreditado que el accidente se hubiera producido por la conducta imprudente del trabajador no resultando probado que en el momento de dicho siniestro el trabajador estuviera realizando labores de saneamiento por decisión propia y sin que nadie le hubiese ordenado.

La empresa insiste en que el accidente se produjo por la conducta del trabajador y que la Juzgadora al entender que no se ha acreditado tal hecho, yerra en su planteamiento y que ha de estarse a la versión del accidente que se desprende del expediente del INSS y del informe del Ingeniero de Minas .

El motivo no prospera puesto que lo que está alegando la empresa, en definitiva, es un error en la valoración de la prueba, alegación que puede sustentarse por la vía del c) del art 193 LRJS cuando en la misma pretende atribuir al Juzgador de instancia un error de derecho en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a su eficacia y valoración ; dicha infracción se entiende cometida cuando la sentencia ignora una norma que fija el valor probatorio de un medio concreto de prueba, o al atribuírselo a uno que en realidad no lo tiene, vulnerando o desconociendo la norma legal de valoración probatoria. Como tiene reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 25/03/1992 , 13/02/1991 , 02/03/1987 y 16/06/1986 , para que un motivo por error de Derecho pueda prosperar es preciso que se alegue y acredite la vulneración de un precepto que imponga al Juzgador una determinada valoración de la prueba que haya de prevalecer frente a su libertad de apreciación, pues no hemos de obviar que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral

Pues bien , en este punto nos remitimos a lo que ya indicamos al denegar la modificación fáctica pretendida y que la Juzgador ha explicado de forma coherente y razonable el porqué se aparta de los informes en los informes administrativos en los que se apoya la recurrente . Por otro lado hemos de recordar , como antes indicamos , que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y menos con sustento en la discrepancia de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ya que es a él a quien le corresponde dicha valoración. Por otro lado no podemos apreciar que dicha valoración haya sido arbitraria o irracional ya que el Juez a quo examina las declaraciones de los testigos y argumenta las conclusiones a las que llega, siendo éstas razonables y razonadas. Por ello tampoco se puede admitir la existencia del error invocado lo que lleva a la desestimación de esta alegación.

De todo lo dicho no puede concluirse una exención de responsabilidad de la empresa al no ser atendible a las alegaciones que realiza señalando que el trabajador había recibido la suficiente formación y que tenía aptitud técnica para el trabajo, siendo su propia actuación, en clara y abierta contravención de las normas en materia de seguridad que debería haber observado en el desempeño de su trabajo lo que provocó el accidente, y ello porque la única conducta del trabajador que puede suponer una ruptura del nexo causal exonerador de responsabilidad empresarial es aquella que pueda tildarse de imprudencia temeraria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (Sala General rcud 4123/2008 ) que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Tal específica distribución de la carga de la prueba, como hemos indicado, se recoge en la actualidad en el art. 96.2 de la LRJS precepto que además añade que 'No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

Y para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Pues bien, en el caso de autos no existen datos en el relato fáctico que permitan afirmar esa superación dolosa del riesgo permitido y calificar la conducta del trabajador como temeraria ya que reiteramos, según la versión judicial que es la que ha de primar, el desprendimiento de piedras que caen sobre la máquina retroexcavadora que manejaba nada tiene que ver con la tarea que en ese momento realizaba el actor.

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso de la empresa, y confirmar la sentencia dictada.

CUARTO.-De conformidad con el art. 235 LRJS se impone a la empresa la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 550 € , y con exclusión de los del INSS habida cuenta que su único motivo de impugnación ( presentación extemporánea del recurso de suplicación ) ha sido completamente rechazado. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Por ello :

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Carlos Arias Vaquero, actuando en nombre y representación de la empresa CANTERAS DE MONTESALGUEIRO S.L. contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos nº 356/2012, seguidos a instancia de D. Gregorio contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa recurrente, confirmamos la misma en su integridad.

Se impone a la empresa recurrente la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 550 € .

Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.