Sentencia SOCIAL Nº 4057/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2368/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000286
EL
Recurso de Suplicación: 2368/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 6 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4057/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Victoriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 8
Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento Demandas nº 88/2017 y siendo
recurrido/a Chic & Basic Born, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones,promovida por D. Victoriano contra CHIC & BASIC BORN S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, declaro la improcedencia del despido sufrido por la parte actora en fecha 1 de diciembre de 2016, condenando como condeno a CHIC & BASIC BORN S.L. a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días ante este juzgado, readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían la relación laboral con anterioridad al despido o le abone una indemnización en cuantía de 1.026,22 euros. De no efectuarse opción expresa a favor del abono de la indemnización, se entenderá que la parte condenada opta por la readmisión. En caso de readmisión, no se devengará indemnización, pero la empresa vendrá obligada a satisfacer al actor los salarios dejados de percibir desde el 2 de diciembre de 2016 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, todo ello a razón de 53,31 euros diarios, con posible deducción de aquellos períodos en los que haya prestado servicios o haya incurrido en situación de incapacidad temporal o cualquier otra causa suspensiva del contrato; de ejercitarse el derecho a favor del abono de la indemnización, el despido se entenderá efectivo a fecha de 30 de noviembre de 2016 y no se devengarán salarios de tramitación.

Asimismo, condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por la declaración de deuda contenida en la presente sentencia, en los términos que para su responsabilidad estrictamente subsidiaria dispone el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Victoriano , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , inició su prestación de servicios laborales para la empresa CHIC & BASIC BORN S.L. en fecha 3 de mayo de 2016, ostentando la categoría profesional de recepcionista (nivel 3, grupo b) y percibiendo un salario de 1.621,67 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a 53,31 euros diarios.

Prestaba servicios mediante contrato temporal y a jornada parcial, de 32 horas a la semana. Prestaba servicios en la población de Barcelona, calle Princesa nº 50 (contrato de trabajo y hoja de salario)

SEGUNDO.- El actor se vinculó a la empresa demandada en fecha 3 de mayo de 2016 a través de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de interinidad por sustitución (contrato de trabajo)

TERCERO.- En fecha 1 de diciembre de 2016, la empresa demandada notificó por escrito al actor su despido disciplinario con efectos de ese mismo día y con fundamento en los siguientes hechos: 'Después de unos meses en su puesto de trabajo, entendemos que no responde al perfil del trabajador que la empresa necesita ni al sistema de trabajo establecido. Creemos que estas circunstancias menoscaban el correcto funcionamiento de los servicios ofrecidos por la empresa, que ha de buscar la máxima excelencia en la prestación de sus servicios dado el sector tan competitivo en el que se mueve. Como consecuencia de lo anterior, procedemos por medio de la presente a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, que surtirá efectos desde la notificación de la presente.

Le comunicamos que a partir de esta misma fecha ponemos a su disposición a liquidación de los salarios pendientes hasta la fecha, las partes proporcionales de pagas extraordinarias y las vacaciones no disfrutadas, así como la indemnización de 33 días que legalmente le corresponde' (carta de despido)

CUARTO.- No constan los hechos contenidos en la comunicación de despido disciplinario ( artículo 105.1 de la LRJS).



QUINTO.- El actor firmó un documento de saldo y finiquito (hecho cuarto de la demanda)

SEXTO.- En materia disciplinaria es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo del sector de hostelería y turismo de Catalunya (contrato de trabajo) SÉPTIMO.- El actor no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores ni la ha ostentado durante el último año (hecho sexto de la demanda).

OCTAVO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 13 de diciembre de 2016, concluyendo el acto celebrado el día 18 de enero de 2017 con el resultado de 'sin avenencia' (certificación administrativa) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- EL demandante, D. Victoriano , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 544/2017, de fecha 20/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos 88/2017, que estima en parte la demanda de despida interpuesta contra CHIC&BASIC BORN SL (e.a CHIC) y FOGASA y declara la improcedencia del despido de la actora de fecha 1/12/2016, condenando a la demandada a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la nulidad de la resolución recurrida conforme al art.193a) LRJS, por infracción de los arts.97.2 LRJS, art.209 LEC y art.24 CE, por falta de pronunciamiento sobre el carácter de probados o no de los hechos propuestos para su valoración en sentencia.

En este sentido, sostiene que la sentencia recurrida yerra al examinar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando lo que se alegó en demanda fue el derecho a la defensa, en base a que la comunicación de despido carece de tota especificación de los elementos previstos en el art.54 ET, al no haberse motivado con suficiente concreción las causas disciplinarias que justificaban la medida adoptada.

En segundo lugar, sostiene que la sentencia recurrida recoge una conclusión fáctica incorrecta en su hecho cuarto, cuando asevera que 'no constan los hechos contenidos en la comunicación de despido disciplinario ( artículo 105.1de la LRJS)'.

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc.) 3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma A la vista de lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser desestimado, por las siguientes razones: - La sentencia recurrida da cumplida respuesta a la pretensión de nulidad del despido, y lo hace atendiendo a la causa paetendi que la ahora recurrente invoca en su escrito de demanda (Hecho cuarto), es decir, falta de concreción de los incumplimientos contractuales que motivan su despido, lo que, a su entender, supone la nulidad por vulneración del derecho de defensa del trabajador. En concreto, la sentencia recurrida, en el último de los párrafos del fundamento jurídico tercero, razona que: ' La parte actora postula la nulidad del despido, invocando la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectivam pretensión que no puede prosperar, por cuanto una comunicación extintiva insuficiente anuda exclusivamente la declaración de improcedencia, de conformidad con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y con una jurisprudencia uniforme que se remonta al año 1991. Por esta misma razón, no procede imponer indemnización adicional alguna'.

-La resolución recurrida, puede ser en este punto escueta, pero es plenamente congruente con la petición de la demanda, y si bien es cierto -como sostiene la recurrente- que en la demanda se invoca el derecho a la defensa y en la sentencia se menciona el derecho a la tutela judicial efectiva, ello podría constituir -en su caso- una infracción de normas sustantivas a solventar y resolver por la vía del art.193c) LRJS, sin que en modo alguno pueda, como pretende la recurrente, acordarse la nulidad de actuaciones, más aún cuando el propio TC ha tendido históricamente a desplazar los problemas del derecho de defensa ubicado en el art.24.2 CE a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE (vid. STC 69/1985, de 30 de mayo, 168/1985, de 13 de diciembre, 285/2000, de 27 de septiembre y 79/2001 de 26 de marzo).

Nada hay, por tanto de lo pretendido por la parte que la sentencia recurrida no resuelva, por lo que no hay indefensión por incongruencia omisiva ( SSTC 61/83, 8/88 142/87, etc.) y a tal efecto cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, que la sentencia recurrida satisface holgadamente, no incluye ni la extensión de los razonamientos, bastando a tal efecto respuestas escuetas pero ajustadas a las pretensiones de las partes ( STC 128/1992, de 28 de septiembre F.1 ); ni tampoco comprende el acierto en la resolución de fondo ( STC 9/1981, de 31 de marzo, STC 22/1982, de 18 de mayo, 35/82, de 14 de junio, 146/11991, de 1 de julio ), pues el art.24.1 CE no garantiza un inexistente derecho al acierto.

De cuanto antecede resulta que no se cumplen los requisitos para anular la sentencia recurrida, puesto que ni hay incongruencia, ni hay indefensión material, como lo revela el contenido del propio escrito de interposición de recurso, en que se articulan por la vía del art.193c) LRJS, ni existe error o arbitrariedad alguna en la sentencia recurrida que provoque la indefensión exigible para adoptar tan extrema medida.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, al amparo del art.193b) LRJS, la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo como redacción alternativa la que sigue: 'Cuarto.- Los hechos contenidos en la comunicación de despido disciplinario no constituyen ningún incumplimiento grave y culpable del trabajador susceptible de justificar un despido disciplinario lo cual supone una patente falta de motivación de la misma que genera efectiva y material indefensión al trabajador (folio 26, doc.1 de la actora, ficta confessio, hecho no controvertido).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Sentadas tales premisas el motivo ha de ser rechazado; puesto que el redactado alternativo que se propone contiene calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, como son que los hechos que figuran en la carta 'no constituyen ningún incumplimiento grave y culpable ' y que la 'patente falta de motivación de la misma (...) genera efectiva y material indefensión al trabajador'.

Es obvio que tales afirmaciones constituyen apreciaciones jurídicas que no pueden figurar en el relato de hechos probados, por no ser fácticas y porque de hacerse el fallo quedaría absolutamente predeterminado.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- Al amparo del art.193c) LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: art.91.2 LRJS, arts.55.5 y 58 ET y arts.108.2 115.1b) y d) LRJS y arts. 217.2, 217.3, 217.7 y 386 LEC, así como el art.24 CE.

En el confuso escrito de interposición, la recurrente razona, en síntesis, que el despido ha de ser declarado nulo -y no improcedente como hace la resolución recurrida- porque la carta de despido no contiene hecho alguno merecedor de tal sanción y porque ello supone que dicha carta, en sí misma, es un indicio de vulneración del derecho de defensa del trabajador, más aún si se tiene en cuenta que la empresa no ha comparecido al acto del juicio, lo que habría de haber producido la inversión de la carga de la prueba, conforme a la STC 48/02 del TC, cuya doctrina recoge el actual art.96.1 LRJS.

El motivo, así planteado, no puede gozar de favorable acogida. La insuficiencia de carta de despido o, incluso, el despido verbal o tácito son supuestos que, en sí mismos, no vienen siendo considerados como motivadores de la nulidad del despido, sino de su improcedencia.

En este sentido cabe recordar que el derecho a no ser despedido sin justa causa del art.35 CE, proyecta un límite relativamente débil sobre la libertad de empresa del art.38 CE, toda vez que se plasma en la causa y en su control judicial, pero no en la intensidad de la respuesta del legislador frente al despido. Así, el ATC 43/2014, de 12 febrero que dice: 'el ámbito de las relaciones de trabajo a que se refiere el art. 35 CE constituye una esfera 'cuya configuración se defiere al legislador' ( STC 20/1994, de 27 de enero [RTC 1994, 20] , FJ 2), con la consecuencia de que dentro de dicha configuración legal queda incluida la determinación de las técnicas y alcance de la reacción frente a la extinción del contrato de trabajo. Así, en algunos pronunciamientos relativos a la relación laboral se ha afirmado que 'corresponde al legislador determinar las justas causas de extinción del contrato, así como fijar sus efectos' ( ATC 57/1985, de 24 de enero , FJ 4; y ATC 429/1983, de 28 de septiembre [ RTC 1983, 429 AUTO] , FJ 2).' En este auto, el TC, reconoce la amplitud de las facultades del legislador respecto de los efectos del despido, de forma que el legislador puede determinar la opción del empresario entre readmisión e indemnización en casos de despido improcedente ( STC 103/90), ajustándose ello al art.10 Convenio 158 OIT.

Pues bien, cabe recordar que la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo se modifica el ET y la LPL, y desaparece la posibilidad de declaración de nulidad por requisitos formales del despido disciplinario; mientras que en los objetivos será el Ap. 4 del art.53 modificado por art. 2.5 de Real Decreto-ley núm. 10/2010, de 16 de junio, el que suprima el conocido como 'despido objetivo nulo por defecto de forma', que era aquél en que se incumplían los requisitos previstos en el apartado 1 del art.53 ET.

Partiendo de todo lo expuesto, la carta de despido que obra en autos no colma los requisitos mínimos de suficiencia que ha impuesto la doctrina (Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 19931266, 10 de marzo de 1987 RJ 19871370; 7 julio 1986, RJ 19863961); STS 10 de marzo de 1987 RJ 19871370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482), que ha sido seguida por esta Sala, entre otras muchas STSJ Catalunya 3 enero 2007 AS 20072039.

Es cierto que el despido con vulneración de derechos fundamentales determina la nulidad por imperativo constitucional (vid. art.55 LOTC; y SSTC 38/1981, de 23 de noviembre 47/1985, de 27 de marzo), por lo que el margen del legislador es inexistente ante tales supuestos (vid. art.55.5 ET y art.108.2 LRJS ), por lo que en función de lo que aduce el recurrente hay que dilucidar si en el caso de autos se produce tal vulneración.

El recurrente denuncia que la carta de despido, palmariamente insuficiente, le irroga indefensión, y que, por tanto, debió apreciarse la nulidad del despido por haberse realizado con vulneración del derecho fundamental a la defensa.

El motivo ha de ser desestimado, puesto que la insuficiencia o incluso la ausencia de la carta de despido determina la improcedencia del despido, por opción del legislador, que se expresa en el art. 55.4 ET.

No puede apreciarse, por tanto, en estos casos vulneración del derecho de defensa, pues de ser así, el legislador no habría tenido otra opción que declarar la nulidad como consecuencia del despido.

Partiendo de ello, el derecho de defensa se tutela en la Constitución desde dos planos: el primero el de la tutela judicial efectiva, que prohíbe que se produzca indefensión ( art.24.1 CE); en segundo lugar, el derecho a un proceso con todas las garantías, que exige asegurar el derecho de defensa ( art.24.2 CE). De esta forma, el derecho de defensa es un derecho que comprende la intervención, alegación y contradicción en la causa (STC 195/90 de 29 de noviembre, F. 5). En determinados casos implica el derecho a la asistencia técnica y efectiva por letrado ( STC 180/90, de 15 de noviembre).

Pues bien, ninguna infracción de tal derecho puede darse en quien recibe una carta de despido con vicios evidentes de forma, toda vez que la misma genera una consecuencia jurídica clara y prevista por el legislador en el art.55.4 ET, de forma que si existe vulneración de algún derecho fundamental el trabajador habrá de aportar indicios suficientes, conforme al art.96.1 LRJS, sin que la carta en sí, salvo determinados supuestos (contenido discriminatorio, despidos en fraude de derecho fundamental, etc.) pueda erigirse en indicio de vulneración del derecho de defensa, como pretende la recurrente. Piénsese en los despidos tácitos que, ya tradicionalmente, se han venido considerando improcedentes.

Por todo lo expuesto, este motivo, y con él el recurso, han de ser desestimados.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS y art.2d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

' ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones,promovida por D. Victoriano contra CHIC & BASIC BORN S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, declaro la improcedencia del despido sufrido por la parte actora en fecha 1 de diciembre de 2016, condenando como condeno a CHIC & BASIC BORN S.L. a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días ante este juzgado, readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían la relación laboral con anterioridad al despido o le abone una indemnización en cuantía de 1.026,22 euros. De no efectuarse opción expresa a favor del abono de la indemnización, se entenderá que la parte condenada opta por la readmisión. En caso de readmisión, no se devengará indemnización, pero la empresa vendrá obligada a satisfacer al actor los salarios dejados de percibir desde el 2 de diciembre de 2016 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, todo ello a razón de 53,31 euros diarios, con posible deducción de aquellos períodos en los que haya prestado servicios o haya incurrido en situación de incapacidad temporal o cualquier otra causa suspensiva del contrato; de ejercitarse el derecho a favor del abono de la indemnización, el despido se entenderá efectivo a fecha de 30 de noviembre de 2016 y no se devengarán salarios de tramitación.

Asimismo, condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por la declaración de deuda contenida en la presente sentencia, en los términos que para su responsabilidad estrictamente subsidiaria dispone el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Victoriano , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , inició su prestación de servicios laborales para la empresa CHIC & BASIC BORN S.L. en fecha 3 de mayo de 2016, ostentando la categoría profesional de recepcionista (nivel 3, grupo b) y percibiendo un salario de 1.621,67 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a 53,31 euros diarios.

Prestaba servicios mediante contrato temporal y a jornada parcial, de 32 horas a la semana. Prestaba servicios en la población de Barcelona, calle Princesa nº 50 (contrato de trabajo y hoja de salario)

SEGUNDO.- El actor se vinculó a la empresa demandada en fecha 3 de mayo de 2016 a través de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de interinidad por sustitución (contrato de trabajo)

TERCERO.- En fecha 1 de diciembre de 2016, la empresa demandada notificó por escrito al actor su despido disciplinario con efectos de ese mismo día y con fundamento en los siguientes hechos: 'Después de unos meses en su puesto de trabajo, entendemos que no responde al perfil del trabajador que la empresa necesita ni al sistema de trabajo establecido. Creemos que estas circunstancias menoscaban el correcto funcionamiento de los servicios ofrecidos por la empresa, que ha de buscar la máxima excelencia en la prestación de sus servicios dado el sector tan competitivo en el que se mueve. Como consecuencia de lo anterior, procedemos por medio de la presente a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, que surtirá efectos desde la notificación de la presente.

Le comunicamos que a partir de esta misma fecha ponemos a su disposición a liquidación de los salarios pendientes hasta la fecha, las partes proporcionales de pagas extraordinarias y las vacaciones no disfrutadas, así como la indemnización de 33 días que legalmente le corresponde' (carta de despido)

CUARTO.- No constan los hechos contenidos en la comunicación de despido disciplinario ( artículo 105.1 de la LRJS).



QUINTO.- El actor firmó un documento de saldo y finiquito (hecho cuarto de la demanda)

SEXTO.- En materia disciplinaria es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo del sector de hostelería y turismo de Catalunya (contrato de trabajo) SÉPTIMO.- El actor no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores ni la ha ostentado durante el último año (hecho sexto de la demanda).

OCTAVO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 13 de diciembre de 2016, concluyendo el acto celebrado el día 18 de enero de 2017 con el resultado de 'sin avenencia' (certificación administrativa) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- EL demandante, D. Victoriano , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 544/2017, de fecha 20/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos 88/2017, que estima en parte la demanda de despida interpuesta contra CHIC&BASIC BORN SL (e.a CHIC) y FOGASA y declara la improcedencia del despido de la actora de fecha 1/12/2016, condenando a la demandada a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la nulidad de la resolución recurrida conforme al art.193a) LRJS, por infracción de los arts.97.2 LRJS, art.209 LEC y art.24 CE, por falta de pronunciamiento sobre el carácter de probados o no de los hechos propuestos para su valoración en sentencia.

En este sentido, sostiene que la sentencia recurrida yerra al examinar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando lo que se alegó en demanda fue el derecho a la defensa, en base a que la comunicación de despido carece de tota especificación de los elementos previstos en el art.54 ET, al no haberse motivado con suficiente concreción las causas disciplinarias que justificaban la medida adoptada.

En segundo lugar, sostiene que la sentencia recurrida recoge una conclusión fáctica incorrecta en su hecho cuarto, cuando asevera que 'no constan los hechos contenidos en la comunicación de despido disciplinario ( artículo 105.1de la LRJS)'.

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc.) 3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma A la vista de lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser desestimado, por las siguientes razones: - La sentencia recurrida da cumplida respuesta a la pretensión de nulidad del despido, y lo hace atendiendo a la causa paetendi que la ahora recurrente invoca en su escrito de demanda (Hecho cuarto), es decir, falta de concreción de los incumplimientos contractuales que motivan su despido, lo que, a su entender, supone la nulidad por vulneración del derecho de defensa del trabajador. En concreto, la sentencia recurrida, en el último de los párrafos del fundamento jurídico tercero, razona que: ' La parte actora postula la nulidad del despido, invocando la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectivam pretensión que no puede prosperar, por cuanto una comunicación extintiva insuficiente anuda exclusivamente la declaración de improcedencia, de conformidad con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y con una jurisprudencia uniforme que se remonta al año 1991. Por esta misma razón, no procede imponer indemnización adicional alguna'.

-La resolución recurrida, puede ser en este punto escueta, pero es plenamente congruente con la petición de la demanda, y si bien es cierto -como sostiene la recurrente- que en la demanda se invoca el derecho a la defensa y en la sentencia se menciona el derecho a la tutela judicial efectiva, ello podría constituir -en su caso- una infracción de normas sustantivas a solventar y resolver por la vía del art.193c) LRJS, sin que en modo alguno pueda, como pretende la recurrente, acordarse la nulidad de actuaciones, más aún cuando el propio TC ha tendido históricamente a desplazar los problemas del derecho de defensa ubicado en el art.24.2 CE a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE (vid. STC 69/1985, de 30 de mayo, 168/1985, de 13 de diciembre, 285/2000, de 27 de septiembre y 79/2001 de 26 de marzo).

Nada hay, por tanto de lo pretendido por la parte que la sentencia recurrida no resuelva, por lo que no hay indefensión por incongruencia omisiva ( SSTC 61/83, 8/88 142/87, etc.) y a tal efecto cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, que la sentencia recurrida satisface holgadamente, no incluye ni la extensión de los razonamientos, bastando a tal efecto respuestas escuetas pero ajustadas a las pretensiones de las partes ( STC 128/1992, de 28 de septiembre F.1 ); ni tampoco comprende el acierto en la resolución de fondo ( STC 9/1981, de 31 de marzo, STC 22/1982, de 18 de mayo, 35/82, de 14 de junio, 146/11991, de 1 de julio ), pues el art.24.1 CE no garantiza un inexistente derecho al acierto.

De cuanto antecede resulta que no se cumplen los requisitos para anular la sentencia recurrida, puesto que ni hay incongruencia, ni hay indefensión material, como lo revela el contenido del propio escrito de interposición de recurso, en que se articulan por la vía del art.193c) LRJS, ni existe error o arbitrariedad alguna en la sentencia recurrida que provoque la indefensión exigible para adoptar tan extrema medida.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, al amparo del art.193b) LRJS, la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo como redacción alternativa la que sigue: 'Cuarto.- Los hechos contenidos en la comunicación de despido disciplinario no constituyen ningún incumplimiento grave y culpable del trabajador susceptible de justificar un despido disciplinario lo cual supone una patente falta de motivación de la misma que genera efectiva y material indefensión al trabajador (folio 26, doc.1 de la actora, ficta confessio, hecho no controvertido).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Sentadas tales premisas el motivo ha de ser rechazado; puesto que el redactado alternativo que se propone contiene calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, como son que los hechos que figuran en la carta 'no constituyen ningún incumplimiento grave y culpable ' y que la 'patente falta de motivación de la misma (...) genera efectiva y material indefensión al trabajador'.

Es obvio que tales afirmaciones constituyen apreciaciones jurídicas que no pueden figurar en el relato de hechos probados, por no ser fácticas y porque de hacerse el fallo quedaría absolutamente predeterminado.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- Al amparo del art.193c) LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: art.91.2 LRJS, arts.55.5 y 58 ET y arts.108.2 115.1b) y d) LRJS y arts. 217.2, 217.3, 217.7 y 386 LEC, así como el art.24 CE.

En el confuso escrito de interposición, la recurrente razona, en síntesis, que el despido ha de ser declarado nulo -y no improcedente como hace la resolución recurrida- porque la carta de despido no contiene hecho alguno merecedor de tal sanción y porque ello supone que dicha carta, en sí misma, es un indicio de vulneración del derecho de defensa del trabajador, más aún si se tiene en cuenta que la empresa no ha comparecido al acto del juicio, lo que habría de haber producido la inversión de la carga de la prueba, conforme a la STC 48/02 del TC, cuya doctrina recoge el actual art.96.1 LRJS.

El motivo, así planteado, no puede gozar de favorable acogida. La insuficiencia de carta de despido o, incluso, el despido verbal o tácito son supuestos que, en sí mismos, no vienen siendo considerados como motivadores de la nulidad del despido, sino de su improcedencia.

En este sentido cabe recordar que el derecho a no ser despedido sin justa causa del art.35 CE, proyecta un límite relativamente débil sobre la libertad de empresa del art.38 CE, toda vez que se plasma en la causa y en su control judicial, pero no en la intensidad de la respuesta del legislador frente al despido. Así, el ATC 43/2014, de 12 febrero que dice: 'el ámbito de las relaciones de trabajo a que se refiere el art. 35 CE constituye una esfera 'cuya configuración se defiere al legislador' ( STC 20/1994, de 27 de enero [RTC 1994, 20] , FJ 2), con la consecuencia de que dentro de dicha configuración legal queda incluida la determinación de las técnicas y alcance de la reacción frente a la extinción del contrato de trabajo. Así, en algunos pronunciamientos relativos a la relación laboral se ha afirmado que 'corresponde al legislador determinar las justas causas de extinción del contrato, así como fijar sus efectos' ( ATC 57/1985, de 24 de enero , FJ 4; y ATC 429/1983, de 28 de septiembre [ RTC 1983, 429 AUTO] , FJ 2).' En este auto, el TC, reconoce la amplitud de las facultades del legislador respecto de los efectos del despido, de forma que el legislador puede determinar la opción del empresario entre readmisión e indemnización en casos de despido improcedente ( STC 103/90), ajustándose ello al art.10 Convenio 158 OIT.

Pues bien, cabe recordar que la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo se modifica el ET y la LPL, y desaparece la posibilidad de declaración de nulidad por requisitos formales del despido disciplinario; mientras que en los objetivos será el Ap. 4 del art.53 modificado por art. 2.5 de Real Decreto-ley núm. 10/2010, de 16 de junio, el que suprima el conocido como 'despido objetivo nulo por defecto de forma', que era aquél en que se incumplían los requisitos previstos en el apartado 1 del art.53 ET.

Partiendo de todo lo expuesto, la carta de despido que obra en autos no colma los requisitos mínimos de suficiencia que ha impuesto la doctrina (Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 19931266, 10 de marzo de 1987 RJ 19871370; 7 julio 1986, RJ 19863961); STS 10 de marzo de 1987 RJ 19871370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482), que ha sido seguida por esta Sala, entre otras muchas STSJ Catalunya 3 enero 2007 AS 20072039.

Es cierto que el despido con vulneración de derechos fundamentales determina la nulidad por imperativo constitucional (vid. art.55 LOTC; y SSTC 38/1981, de 23 de noviembre 47/1985, de 27 de marzo), por lo que el margen del legislador es inexistente ante tales supuestos (vid. art.55.5 ET y art.108.2 LRJS ), por lo que en función de lo que aduce el recurrente hay que dilucidar si en el caso de autos se produce tal vulneración.

El recurrente denuncia que la carta de despido, palmariamente insuficiente, le irroga indefensión, y que, por tanto, debió apreciarse la nulidad del despido por haberse realizado con vulneración del derecho fundamental a la defensa.

El motivo ha de ser desestimado, puesto que la insuficiencia o incluso la ausencia de la carta de despido determina la improcedencia del despido, por opción del legislador, que se expresa en el art. 55.4 ET.

No puede apreciarse, por tanto, en estos casos vulneración del derecho de defensa, pues de ser así, el legislador no habría tenido otra opción que declarar la nulidad como consecuencia del despido.

Partiendo de ello, el derecho de defensa se tutela en la Constitución desde dos planos: el primero el de la tutela judicial efectiva, que prohíbe que se produzca indefensión ( art.24.1 CE); en segundo lugar, el derecho a un proceso con todas las garantías, que exige asegurar el derecho de defensa ( art.24.2 CE). De esta forma, el derecho de defensa es un derecho que comprende la intervención, alegación y contradicción en la causa (STC 195/90 de 29 de noviembre, F. 5). En determinados casos implica el derecho a la asistencia técnica y efectiva por letrado ( STC 180/90, de 15 de noviembre).

Pues bien, ninguna infracción de tal derecho puede darse en quien recibe una carta de despido con vicios evidentes de forma, toda vez que la misma genera una consecuencia jurídica clara y prevista por el legislador en el art.55.4 ET, de forma que si existe vulneración de algún derecho fundamental el trabajador habrá de aportar indicios suficientes, conforme al art.96.1 LRJS, sin que la carta en sí, salvo determinados supuestos (contenido discriminatorio, despidos en fraude de derecho fundamental, etc.) pueda erigirse en indicio de vulneración del derecho de defensa, como pretende la recurrente. Piénsese en los despidos tácitos que, ya tradicionalmente, se han venido considerando improcedentes.

Por todo lo expuesto, este motivo, y con él el recurso, han de ser desestimados.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS y art.2d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D .

Victoriano , frente a la sentencia nº 544/2017, de fecha 20/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos 88/2017, que confirmamos en su integridad.

Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.