Sentencia Social Nº 4058/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2142/2008 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0020426

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 18 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4058/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ajuntament de Santa Margarida de Montbui frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 479/2007 y siendo recurrido/a Carolina y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-7-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por Carolina frente al Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui y el Ministerio Fiscal sobre Reconocimeinto de Excedencia, debo reconocer y reconozco el Derecho a la actora a ser declarada en Excedencia Voluntaria por incompatibilidad, condenando al Ayuntamiento a estar y a pasar por tal pronunciamiento, y con absolución del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- La actora Carolina presta servicios por cuenta del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui con antigüedad de 1.10.83, categoría profesional de Administrativa y salario mensual de 1548,18 euros, y ha sido hasta el momento del del inicio del nuevo servicio en otro Ayuntamiento Representante de los trabajadores ppo CCOO, y en concreto Presidenta del Comité de Empresa.

Segundo.- Cuando fue contratada como temporal como Fomento de Empleo por la demandada en 1.10.83, según contrato de trabajo, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido, habría concurrido al puesto con otra aspirante durante una semana en la que prestaron servicios en oficinas siendoles realizadas pruebas por los Técnicos del Ayuntamiento, sin que dichas pruebas consten documentadas en el expediente personal de la actora.

Tercero.- El Pleno del Ayuntamiento en 30/8/05 acordó prorrogarle el contrato temporal que les unía de 1.10.83 de forma indefinida, teniéndosee el resto del contenido del Acta levantada al efecto por reproducida.

Cuarto.- Fue admitida en el año 2004 y en el 2005 por el Ayuntamiento a dos convocatorias de Concurso de promoción interna para ascender de categoría (a la de Administrativo Laboral) en las que se requería a los candidatos ser personal laboral indefinido fijo de plantilla.

Quinto.- Le fué concedido, previa solicitud de 2.10.00, una excedencia voluntaria para atender a hijo por tres meses, de 30.11.00 a 31.1.01, con reserva del puesto de trabajo, y permiso de lactancia y reducción de jornada por resolución de 8.1.00.

Sexto. La actora, en los documentos que integran el anexo de personal del presupuesto municipal desde el año 1985 al 2005 ha figurado como personal contratado en el presupuesto del año 1985, en el de los años 86 a 88, como personal funcionaria de carrera, ocupando plaza de plantilla, en el año 89, como personal laboral fijo, ocupando plaza de plantilla, y en las de los años 91 a 05, como personal laboral indefinido, ocupando plaza de plantilla.

Séptimo.- Durante 20 años ocupó la actora plaza de plantilla del Ayuntamiento (1985 al 2005), y en sus escritos dirigidos al Ayuntamiento durante su relación laboral fija, sin que aquel hiciese ninguna mención al respecto.

Octavo.- En 24.8.05, formuló como Presidente del Comité de Empresa y junto con el Delegado de personal funcionario Ayuntamiento, ambos de CCOO, el recurso de reposición contra la resolución del Alcalde de 28.7.05, teniéndose su contenido por reproducido, en relación al nombramiento de la Sra. Paloma .

Noveno.- El demandado por resolución de 18.1.06 declaró que la plaza que ocupaba la actora en la plantilla de 2006, y que nunca antes había sido convocada como vacante ni sacada a concurso, estaba vacante por ser de personal indefinido no fijo, siendo impugnada dicha resolución ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa por la actora por considerarse fija y no indefinida en la plantilla del Ayuntamiento. Dicha medida del Ayuntamiento también afectó a otras 4 plazas del Ayuntamiento, y la propuesta de nueva plantilla se efectuó en 24.8.05.

Décimo.- La actora en 11.5.07 solicitó por escrito, cuyo contenido se tiene por reproducido, excedencia voluntaria prevista por un periodo de 2 años a partir de 31.5.07.

Décimo primero .- Dicho escrito fue ampliado por otro en igual fecha, teniéndose su contenido por reproducido, en el que comunicaba que la prestación de servicios en la otra Administración era a partir de 16.5.07.

Décimo segundo.- En 15.5.07 comunicó al Ayuntamiento dado que con motivo de su cese laboral por excedencia voluntaria con efectos de igual fecha, dejaba de ser delegada durante la vigencia de la excedencia.

Décimo tercero.- La Corporación demandada en 23.5.07 dictó resolución por la que se le denegaba la solicitud de excedencia voluntaria por dos años, y aceptaba la bajo por decisión unilateral laboral de la actora a partir del 16.5.07.

Decimo cuarto.- Contra la citada resolución interpuso sendas reclamaciones administrativas previas, una por Despido y otra por Excedencia, teniéndose por reproducida la que de origen a este proceso, presentada en 21.6.07, en su contenido por obrar en autos, y en la que solicitaba el reconocimiento de su derecho a ser declarada en excedencia voluntaria por incompatibilidad.

Decimo quinto.- La actora presentó demanda de Despido contra la demandada que también se sigue en este Juzgado con el núm.451/07 y está pendiente de celebración de juicio para el 20.2.08 .

Décimo sexto.- El trabajador Nicolas , personal laboral fijo del Ayuntamiento demandado, no realizó pruebas objetivas cuyas bases se hubiesen publicado en el Boletín Oficial correspondiente, con lista de admisión de promoción de aspirantes, designación de tribunal calificador, nombramiento, toma de posesión... Solicitó junto con otros 4 más que también presentaron sus curriculums, la plaza creada de Profesor de Educación Física para Colegio siendole adjudicada la misma, mediante informe favorable de una psicóloga del equipo psicopedagógico Municipal, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.

Décimo séptimo - Otros trabajadores, a los que les fué adjudicada su plaza como fija, fueron los Sres. Luis Antonio y Benito , previa superación de pruebas de concurrencia con otros candidatos.

Décimo-octavo.- El Ayuntamiento demandado propuso en el 2006 a la actora la paarticipación en un concurso para cubrir su plaza, lo que no aceptó la actora por considerarse fija de plantilla.

Décimo-noveno.- El demandada por Decreto de 8/07 denegó la solicitud de excedencia voluntaria efectuada por el trabajador Sr. Germán , con fecha 16.12.06 por ser su vínculo con el Ayuntamiento de carácter temporal.

Vigésimo.- La Administración del Estado y los Sindicatos alcanzaron en 7.11.02 Acuerdo para el período 2003-2004 cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido, en virtud del cual tenían la consideración de personal fijo, a los efectos de Convenio Colectivo de aplicación al personal que ostente la condición de indefinido por sentencia con efectos anteriores a 7.10.96

Vigésimo primero. La actora prestó servicios como funcionaria interina en el Ayuntamiento de Igualada, con la categoría de ordenanza, con efectos desde 14-5- 07, y después los isgue prestando como ordenanza a partir del 31-5-07 en el Organismo Autónomo Municipal d'Ensenyaments Artístics d'Igualada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia por la que se estima la demanda en reclamación del derecho a excedencia por incompatibilidad, tras declarar la condición de "fija de plantilla" de la actora, se alza en suplicación el Ayuntamiento demandado para combatir dicha declaración al amparo del artículo 191 c), de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiendo que fallan tanto el presupuesto de hecho de tal reconocimiento como el propio derecho a la excedencia por incompatibilidad, con denuncia de la infracción de los artículos 9,1 y 23.2 de la Constitución española, artículo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la función pública, en relación con la jurisprudencia social sobre la figura del trabajador indefinido no fijo; y, en un segundo motivo, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la excedencia de trabajadores indefinidos no fijos, contenida en las sentencias de 29 de noviembre de 2005 y de 3 de mayo de 2006 .

SEGUNDO.- El primero de los motivos en los que se articula el recurso combate la interpretación del concepto de personal fijo e indefinido al servicio de las Administraciones públicas que realiza la juzgadora a quo, según la cual la postura de la Administración durante veinte años que viene durando la relación de prestación de servicios con la actora avala la calificación de la misma como relación de carácter fijo y no indefinido, a tenor de la doctrina de los propios actos, teniendo en cuenta que la doctrina fijada por la Sala cuarta del Tribunal Supremo acerca de la distinción entre personal contratado por tiempo indefinido y personal fijo de plantilla no se estableció sino hasta el año 1996, lo que supone que, asumida tal condición por la empleadora pública, la novación de la relación impuesta unilateralmente y sin respetar el procedimiento de lesividad previsto en la normativa administrativa respecto de los derechos individuales de los afectados ha de considerarse contraria a Derecho. Concluye la sentencia impugnada que no cabe la aplicación retroactiva de la sentencia de 7 de octubre de 1996 por la que se inicia la doctrina aludida.

Contra dicha tesis, la demandada sostiene que la actora fue contratada de forma temporal en octubre de 1983, que quedó prorrogado a su término en una relación por tiempo indefinido, que no puede haberse convertido de ningún modo en una relación de carácter fijo, por cuanto aquélla nunca ha participado en proceso selectivo alguno, en virtud del mandato derivado del artículo 23.2 del texto constitucional conforme al sistema de concurso, oposición o concurso-oposición y a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de publicidad. Y así se recoge en el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , vigente en la fecha de la prórroga de forma indefinida de la citada relación laboral.

En segundo término, sostiene la sentencia que, siendo de carácter fijo la relación cuestionada, corresponde el reconocimiento del derecho solicitado a situarse en excedencia por incompatibilidad debido a la prestación de servicios para otro ayuntamiento, conforme se solicita en la demanda. A lo que se opone la demandada por idéntico argumento, esto es, por no tratarse de personal fijo, sino indefinido, como ha declarado el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 29 de noviembre de 2005 y de 3 de mayo de 2006 .

TERCERO.- Fijados los términos del debate como se ha expuesto, resulta meridianamente claro que la cuestión nuclear, a la que se encuentra indisolublemente vinculado el derecho que se solicita, es a la determinación de la condición laboral de la actora, en tanto que, como se indicará, el carácter de interinidad que pueda acompañar a su propia relación de trabajo pueda conducir, a juicio de la jurisprudencia social, a dificultar, si no a impedir, la viabilidad de la reincorporación tras un posible periodo de excedencia por incompatibilidad en puesto de trabajo en la Administración pública, como es el caso del derecho que se solicita.

La doctrina a la que apela la sentencia de instancia para descartar la oposición de la demandada y que fue instaurada a partir del año 1996 se basa en la necesidad de racionalizar la respuesta a la contratación laboral fraudulenta en el ámbito de la Administración pública para hacerlo compatible con los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública, y que, a resultas de la aplicación pura y sin matices de la legislación laboral, por otra parte exigible cuando aquélla actúa en la condición de empleador y se rige por dicha rama del Ordenamiento jurídico, pudiera enervar la recta aplicación de los mismos. La mencionada jurisprudencia pone de este modo coto al indiscriminado acceso al desempeño de funciones inherentes a la función pública por la mera vía de la contratación irregular cometida por la propia Administración empleadora. Así la sentencia de 20 de enero de 1998 (dictada en el rcud 317/97), dictada en Sala general, y seguida por las múltiples posteriores, entre ellas las de 20 de abril de 1998, 20 de octubre de 1999, 8 de febrero y 29 de mayo de 2000, mantienen, en consideración a los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución y los arts. 19, 15.1 c) de la Ley 30/1984, y Título II del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995 , que la "Administración Pública esta en una posición especial en materia de contratación laboral en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulneraría las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público". "Por ello se introduce la distinción entre fijo de plantilla y el carácter indefinido del contrato, pues este último impone que el contrato no esta sometido directa o indirectamente a un término, pero no implica que el trabajador consolide, sin superar el procedimiento de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas" (STS de 17 de septiembre de 2002, rcud 3047/2001 ). Pues «la contratación laboral en la Administración pública, al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad, impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contradicción por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato por tiempo indefinido» (STS de 7 de octubre de 1996 ).

Ahora bien, a partir de la que se fija en la sentencia de instancia como fecha clave de operatividad de esta solución jurídica, esto es, la correspondiente a la fecha de la sentencia en la que se establece la mencionada doctrina, de 7 de octubre de 1996 , la juzgadora a quo entiende no poderse considerar sino que los periodos previos a su fijación y consiguiente distinción entre la contratación por tiempo indefinido y la condición de "fijo de plantilla" necesariamente han de calificarse de un único modo posible, que identifica con la de "fijo de plantilla", lo que conlleva que la actora no precisara de concurso alguno para adquirirla, pues su vinculación permanente con la empleadora se había determinado en el año 1985 mediante la conversión de un contrato de duración determinada por una relación por tiempo indefinido. Pues bien, esta Sala no puede compartir semejante argumento, contradictorio con la propia doctrina a la que apela, pues, con independencia de otras consideraciones que asimismo puedan proceder respecto del efecto constitutivo de la jurisprudencia aludida, lo cierto es que la filosofía de la misma es salvar el efecto de la contratación temporal fraudulenta contra los principios que deben regir la provisión de vacantes en la Administración pública, y, por lo tanto, inferir de la inexistencia de tal doctrina la directa conversión del régimen de contratación indefinida en la posterior figura del "fijo de plantilla". Por el contrario, la inexistencia de tal distinción a la sazón, en el año 1985, no podía sino conducir a considerar que la condición de la actora era la de contratada por tiempo indefinido, única admitida por el ordenamiento jurídico laboral, aplicable a la prestación de servicios enjuiciada.

No puede admitirse la extensión per saltum de la citada distinción, pasando de la condición "pura" laboral a la de mixta de "fija de plantilla" derivada de la comentada doctrina, sin reunir los requisitos que, a tenor de la misma, podrían haber permitido considerar, aún inexistente la misma, superadas las condiciones de mérito, capacidad, igualdad y publicidad marcadas por el texto constitucional. Sostiene la sentencia impugnada que no cabe la aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial de referencia, que crea ex novo tal separación de figuras. Sin embargo, tampoco puede la sala admitir este criterio para avalar la validez de la consideración directa de la condición de la actora como fija de plantilla, cuando en la fecha cuestionada no se planteaba sino la aplicación estricta y sin matices de la norma laboral, conforme a la cual la condición de trabajador contratado por tiempo indefinido rige en tanto concurra causa de extinción de la relación de trabajo, regla jurídica que no queda afectada por la intervención de la jurisprudencia citada, cuya eficacia implica la atribución de distintos efectos a la condición indicada de trabajador por tiempo indefinido, para exigirle que su vocación de permanencia estrictamente indefinida deba sujetarse a criterios de selección que le asemejen a los propios de la función pública y al respeto de los principios sentados en el art. 103 CE . La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 7 octubre 1996, Recurso 3307/1995; 10 diciembre 1996, Recurso 1989/1995; 14 marzo 1997, Recurso 3660/1996; 20 enero 1998, Recurso 317/1997; 21 enero 1998, Recurso 315/1997; 27 marzo 1998, Recurso 295/1997; y 20 abril 1998, Recurso 3992/1997 ) ha acentuado no "el carácter indefinido del contrato, sino la negación de estarse ante un contrato fijo de plantilla" (STS de 10 de diciembre de 1998 ). "Pero ha mantenido con claridad estas dos ideas principales: los trabajadores deben ser tratados en estos contratos como trabajadores con contratos indefinidos comunes, de suerte que la extinción de sus contratos debe ser acompañada de las reglas de indemnización de los trabajadores con contratos indefinidos comunes (Sentencias de 24 enero 1994, Recurso 2000/1992; 17 julio 1994; 7 octubre 1996, Recurso 3307/1995; y 10 diciembre 1996, Recurso 1989/1995 ); y en segundo lugar, que producida la provisión regular del contrato a la que no se le puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla, provisión -se repite- en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato, cubriéndose el puesto por los trámites reglamentarios (Sentencias, entre otras, de 19 mayo 1992, Recurso 1737/1991; 7 octubre 1996, Recurso 3307/1995; 27 marzo 1998, Recurso 295/1997; y 20 abril 1998, Recurso 3992/1997 )" (STS de 10 de diciembre de 1998 ).

Pero lo contrario no significa validar todas las relaciones anteriores a dicha fecha bajo la condición de fijos de plantilla. Y, como quiera que no consta que tampoco con posterioridad la actora hubiera concurrido a concurso de selección alguno, sino que, por el contrario, se ha pretendido hacer valer la contratación por tiempo indefinido a tales efectos para eludir los procesos selectivos celebrados en diversas fechas para proveer la provisión de la plaza ocupada, todas ellas relacionadas en la resultancia fáctica de la sentencia, no ha existido en los más de veinte años en los que la relación de trabajo se ha prolongado más actividad selectiva que la propia contratación inicial. Por lo tanto, a la actora no puede reconocerse sino la condición de trabajadora por tiempo indefinido y no la de fija de plantilla.

CUARTO.- A tenor de las consideraciones anteriores, debe valorarse si los trabajadores al servicio de la Administración pública gozan del derecho a la excedencia por incompatibilidad en todos los casos o si sólo aquellos incardinables en la función pública o asimilables a éstos, dado su sistema de acceso a la misma, tienen reconocido dicho derecho.

Y lo cierto es que el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, entiende que:

"Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entender que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando...."

Y, si conforme al art. 2, la ley resulta aplicable a:

El personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus Organismos Públicos.

El personal al servicio de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de los organismos de ellas dependientes, así como de sus asambleas legislativas y órganos institucionales.

El personal al servicio de las corporaciones locales y de los organismos de ellas dependientes.

El personal al servicio de Entes y Organismos Públicos exceptuados de la aplicación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas.

El personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones mediante arancel.

El personal al servicio de la Seguridad Social, de sus entidades gestoras y de cualquier otra entidad u organismo de la misma.

El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 % con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

El personal que preste servicios en empresas en que la participación del capital, directa o indirectamente, de las Administraciones Públicas sea superior al 50 por 100.

El personal al servicio del Banco de España y de las instituciones financieras públicas.

El restante personal al que resulte de aplicación el régimen estatutario de los funcionarios públicos.

Y, según el apartado 2 del citado precepto, "en el ámbito delimitado en el apartado anterior se entender incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo", es asimismo reiterada la doctrina judicial, así como la jurisprudencia, que mantiene la aplicación de esta regla conforme al matiz de la temporalidad propia de la vinculación por tiempo indefinido en el ámbito de la función pública, y en consecuencia la improcedencia del reconocimiento del derecho cuando se trata de personal laboral contratado por tiempo determinado o por tiempo indefinido, para reservar el derecho únicamente al personal fijo de plantilla. Así, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 14 de octubre de 2005, rec. 4006/2004, de 3 de mayo de 2006, rec. 1819/2005, o las de 20 de enero de 1998 (Rec. 317/1997), 20 de marzo de 2002 (Rec. 2089/2001), 2 de Julio de 2002 (Rec. 1131/2002), de 29 de noviembre de 2005 (Rec. 3796/2004), de 12 de mayo de 2008 (Rec. 1956/2007) o de 3 de noviembre de 2008 (Rec. 4619/2006 ).

Todo lo anterior debe conducir a la revocación de la sentencia, y a la estimación del recurso.

En virtud de lo expuesto y en aplicación de los preceptos señalados y de los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbuí contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007, dictada por el juzgado de lo social número 27 de los de Barcelona, en el procedimiento número 479/2007 , promovido a instancia de Dña. Carolina contra el Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbuí y Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con desestimación de la demanda, absolvemos a la demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.