Sentencia SOCIAL Nº 4058/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
EL
Recurso de Suplicación: 1627/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 6 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4058/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Yolanda frente al Auto del Juzgado Social 1 Tarragona
dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 944/2015 y siendo recurrido/a MINISTERIO FISCAL,
EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTS PUBLICS DE TARRAGONA, S.A. y María Milagros , ha actuado
como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 10 de mayo de 2017 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se despacha ejecución por la cantidad de 350.00.- €, requiriéndose a la empresa ejecutada a su abono, fijándose provisionalmente la cantidad de 35,00.-€ para responder de las costas. '

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la parte actora y dándose traslado a la contraria que imugnó , se resolvió por auto de fecha 12 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente.

' DISPONGO: Que debo desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el Auto de 10.5.2017, manteniéndose el mismo en su integridad'

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación Yolanda , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la ejecutante Dª Yolanda interpone recurso de suplicación frente al auto de 12/06/2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en el proceso de ejecución nº 83/2016, en cuya virtud, se desestima el recurso de reposición interpuesto por la misma frente al a uto de 10 de mayo de 2017, por el que se despacha la ejecución por cantidad de 350,00 €, fijándose provisionalmente la cantidad de 35,00€ para responder de las costas El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la ejecutada, quien pide la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO -En un motivo único, formulado al amparo del apartado C) del art.193de la LRJS , solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos los arts.138. apartados y 6 y 7 de la LRJS y el art.548 LEC.

2.1.- El título ejecutivo La sentencia de instancia, recaída en un proceso de MSCT acumulado a tutela de derechos fundamentales, que es el título de ejecución, se dictó el 09/03/2016, y fue notificada a la ejecutada el 21/03/16, conteniendo los siguientes pronunciamientos de fondo: - declara injustificada la MSCT comunicada a la actora el 09/10/15, consistente en pasar la actora a realizar un horario de solo mañanas a otro en turnos semanales de mañana y tarde.

- reconoce el derecho de la actora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo -condena a la empresa al abono a la actora por los daños y perjuicios sufridos, consistentes en el abono que la actora tuvo que hacer a la canguro que cuidaba a su hijo cuando hacía turnos de tarde, en la cantidad de 750€.

2.2.- La demanda de ejecución y el auto recurrido y anulado La solicitud de ejecución, de fecha 05/04/16, pretende: -abono inmediato de los 750€ de condena -reposición de la actora de inmediato a sus anteriores condiciones de trabajo -en caso de que haya tiempo material - antes del 8 de abril -La condena a la empresa a: - indemnizar a la actora con la cantidad de 350 euros por los nuevos gastos en concepto de canguro.

- indemnizar adicionalmente con 88,53 € por cada día que finalmente haya trabajado en turno de tarde (previsiblemente 9 días), resultando una cantidad de 796,77 € 2.4.- Hechos de interés para resolver el recurso.

-El juicio se celebró el 08/03/16 y la sentencia se notifica a la ejecutada el 21/03/16.

- la solicitud de ejecución se formula el 05/04/16 - la empresa ingresó la cantidad de 750 € el día 13/04/16 en la cuenta de consignaciones del juzgado - la empresa comunicó a la trabajadora el 01/04/16 que a partir de 18/04/16 sería repuesta en sus condiciones de trabajo, a los fines de cumplir con el preaviso de 15 días que debe realizar a su compañera de turno, por lo que del 4 al 8 de abril realizaría el turno de tarde, incorporándose definitivamente al turno de mañana el día 11/04/16 - la trabajadora abonó a la cuidadora de su hijo las cantidades de: 125 € por la semana de 7 al 11/03/16 100€ por la semana 21 al 24/03/16 125€ por la semana del 4 al 08/04/16 - En auto de 21/04/16, el Juzgado de instancia resolvió que no había lugar por el momento a la ejecución y ordenó el archivo definitivo de la misma.

- El recurso de suplicación frente a dicho auto fue resuelto por nuestra STSJ Catalunya 29 noviembre 2016, Rec.5664/2016, en la que acordamos la anulación del auto de 21/04/16 con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior para que se despachase la ejecución; se liquidasen intereses y costas por el Letrado/a de la Administración de Justicia, y se concretasen por el Magistrado de instancia los daños y perjuicios, previo -en su caso- incidente del art.238 LRJS .

- En cumplimiento de la sentencia de esta Sala, el Juzgado de instancia convocó a las partes a la comparecencia del art.238 LRJS; y celebrada ésta se dictó el auto ahora recurrido de fecha 10/05/2017, en el que: Se despacha ejecución por la cantidad de 350,00€, fijándose las costas de la ejecución provisionalmente en la cantidad de 35,00 €.

En este auto, se desestima la indemnización por daños y perjuicios solicitada por la ejecutante, que consiste en 88,53 € por cada día que finalmente haya trabajado en turno de tarde (previsiblemente 9 días), resultando una cantidad de 796,77 €, para cuya satisfacción se alza ahora la recurrente.

2.4.- Objeto de la controversia La recurrente considera infringidos los citados preceptos, en síntesis, porque el auto recurrida no le concede la indemnización de 88,53 € por cada uno de los 9 días que estuvo asignada a un turno de trabajo que no le correspondía.

La impugnante sostiene que los días en que estuvo asignada a un turno de trabajo que no le correspondía han sido ya indemnizados a razón de 25 € por día en concepto de gastos por la contratación de una persona que cuidara del hijo de la trabajadora ('canguro'); por lo que de accederse a la petición de la recurrente se estaría duplicando la indemnización.

2.5.- Resolución del caso El título de ejecución: - declara injustificada la MSCT comunicada a la actora el 09/10/15, consistente en pasar la actora a realizar un horario de solo mañanas a otro en turnos semanales de mañana y tarde.

- reconoce el derecho de la actora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo -condena a la empresa al abono a la actora por los daños y perjuicios sufridos, consistentes en el abono que la actora tuvo que hacer a la canguro que cuidaba a su hijo cuando hacía turnos de tarde, en la cantidad de 750€.

La solicitud de ejecución, de fecha 05/04/16, pretende: -abono inmediato de los 750€ de condena -reposición de la actora de inmediato a sus anteriores condiciones de trabajo -en caso de que haya tiempo material - antes del 8 de abril -La condena a la empresa a: - indemnizar a la actora con la cantidad de 350 euros por los nuevos gastos en concepto de canguro.

- indemnizar adicionalmente con 88,53 € por cada día que finalmente haya trabajado en turno de tarde (previsiblemente 9 días), resultando una cantidad de 796,77 € La Sala considera que la indemnización de 88,53 € por día trabajado en turno de tarde no puede ser estimada, por los siguientes motivos: - La recurrente percibió dicha cuantía en concepto de salario por el trabajo durante dichos días.

La pretensión de abono de daños morales por 50 euros diarios por la tensión emocional y la situación provocada por la empresa y como compensación por los días en que no podría atender a su hijo fue desestimada por la sentencia recurrida y no figura, por tanto, en el título de ejecución. Por otro lado, la indemnización por los 88,53 euros por cada día trabajado en turno de tarde una vez despachada ejecución, no responde a daños materiales -que ya han sido indemnizados en concepto de gastos derivados de canguro-; y si responde a daños morales, los mismos fueron desestimados en la demanda y, por tanto, no pueden ser objeto de ejecución. Si, en fin, se pretende que un concepto desestimado en la demanda se configure como daño a partir del momento de la ejecución, habría de justificarse la razón del por qué ese daño moral se desestimó en sentencia y en ejecución ha de estimarse.

La recurrente aduce que la sentencia es inmediatamente ejecutiva y que la demora en la ejecución, imputable a la empresa, no debe ser asumida por ella. Sin embargo, ha sido indemnizada con la cantidad de 350 euros por los nuevos gastos en concepto de canguro ha sufrido tras el despacho de la ejecución y no justifica la existencia de un daño moral distinto en la ejecución al que le fue desestimado en la sentencia, por lo que la Sala no puede sino desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida, añadiendo a ello que no se justifica la cuantificación de los daños derivados de dicho retraso en la suma de lo que se percibe diariamente en concepto de salario. Téngase en cuenta que el art.241 LRJS contempla que los supuestos en que se deje transcurrir injustificadamente el plazo concedido sin efectuar lo ordenado, y mientras no se cumpla o no acredite la imposibilidad de su cumplimiento específico el LAJ, con el fin de obtener y asegurar el cumplimiento de la obligación que se ejecute, podrá, tras audiencia de las partes imponer apremios pecuniarios cuando ejecute obligaciones de hacer. No parece que en el caso de autos la recurrente solicitase dicha actuación, ni existen, como se ha expuesto, justificaciones concretas del concepto y la cuantificación de los daños cuya indemnización se postula, dándose de contrario la justificación de la demora en la necesidad de preavisar a la trabajadora cuyo turno habría de alterarse a consecuencia de la ejecución de la sentencia de instancia. Por todo ello, procede la desestimación del recurso, sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la ejecutante Dª Yolanda frente al auto de 12/06/2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en el proceso de ejecución nº 83/2016 Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.