Sentencia Social Nº 4059/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2175/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04059/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102113, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002175 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: CALCODECOR S.A.

Recurrido/s: Isidro

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000690

/2006

SENTENCIA Nº: 4059/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002175/2007, formalizado por el Letrado JOSE RODRIGUEZ VIJANDE, en nombre y representación de CALCODECOR S.A., contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000690/2006, seguidos a instancia de Isidro frente a dicha empresa recurrente, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El trabajador viene prestando sus servicios para la demandada desde el 6 de abril de 1981 con la categoría profesional de Jefe del Área comercial, con un salario diario de 114,89 €.

2º No ostenta la representación de los trabajadores.

3º Hasta mayo de 2006 el trabajador tenía asignadas las zonas de Méjico, Latinoamérica, Portugal y Galicia, con las que contactaba bien personalmente, por teléfono y mediante correo electrónico. En el año 2005 viajó a Ecuador; al resto de Latinoamérica viajó muchos años antes. El mercado de Méjico supuso en el año 2005 el 55,97% de las exportaciones a él Portugal y Latinoamérica, y en marzo de 2006, el 92,32%, mientras que las ventas en las otras dos zonas fueron disminuyendo. Disponía de teléfono fijo, móvil y correo electrónico.

4º El porcentaje de ventas de los cuatro comerciales de la empresa, durante los años 2004, 2005 y a marzo de 2006 fue el siguiente:

-año 2004- el actor-15,61%, los demás 22,89%, 31,16% y 30.34%.

-año 2005- el actor 10,98%, los demás 43,27%, 23,11% y 22,65%.

-marzo 2006- el actor 16,10%, los demás 24,96%, 25,41% y 33,50%.

5º Las ventas de la empresa cayeron de 2000 a 2003 en un 27,40%. En los años 2002 y 2003 se aprobaron dos expedientes de regulación de empleo (nº 121/2002 y 115/2003) que afectaron a un total de 11 trabajadores. En el año 2007 la empresa despidió a seis trabajadores, con los que llegó a acuerdos para el pago de la indemnización y salarios de tramitación, bien ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación o en conciliación judicial. El 4 de junio de 2005 contrató a Gloria .

6º Desde enero de 2005 a enero de 2006, excepto la paga extra de marzo de 2005, las nóminas de todos los trabajadores se abonaban en dos mitades, a principios y finales del mes siguiente. La retribución de febrero y marzo de 2006 se abonó al actor el 27 de abril y otros trabajadores cobraron la segunda los días 3, 4 y 5 de mayo; la paga extra de marzo la percibió el 16 de mayo, junto con otros 18 trabajadores mientras el resto la habían cobrado entre los días 6 de abril, 9 y 12 de mayo. Las de los meses de abril, mayo y junio se pagaron en dos mitades dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al devengo; el resto de pagos hasta septiembre, se hicieron de una sola vez en fechas distintas a cada empleado.

7º El 6 de abril de 2006 el trabajador comenzó un periodo de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de depresión reactiva, del fue dado de alta por curación el 10 de mayo. El 7 de julio comenzó un nuevo periodo de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de "nervios-ansiedad" en el que continúa.

8º Presentó conciliación reclamando las retribuciones de os meses de febrero, marzo y beneficios de marzo, el 12 de abril, que se celebró el 26 del mismo mes con avenencia acordando las partes, previo reconocimiento de la deuda por la empresa, que se le abonaría en dos cheques fechados el 27 del mismo mes por importe de 1565,84 € y 1502,35 €, respectivamente, y la mitad de la liquidación de beneficios del mes de marzo se haría efectiva a finales de abril.

9º Al incorporarse en el mes de mayo, tras su primera baja, la empresa le comunica que le retira las zonas de Méjico y Galicia con sus respectivas agendas y el teléfono móvil. El motivo por el que le retiran de Méjico es que no sabe inglés.

10º El trabajador puso los hechos en conocimiento del Comité de empresa y presentó denuncia ante la Inspección de trabajo el día 16 de mayo. Se levantó Acta de infracción nº 657/06. En ella se contienen los siguientes hechos:

-el trabajador tiene restringido el teléfono fijo, carece de teléfono móvil mientras que el resto de comerciales disponen de él.

-utiliza el correo electrónico y una guía de una feria del sector.

-en el archivo comprueba el inspector que los documentos relativos a las ventas a Méjico ocupan varios archivadores, Argentina cuenta con una carpeta sin albaranes ni facturas y que Brasil no tiene muchas ventas.

-Méjico pasó a llevarlo otro comercial junto con el gerente quien dispone de las agendas de Méjico y Galicia.

-los últimos correos electrónicos remitidos por el trabajador, a Latinoamérica son de 13 de julio de 2000, 21 de abril de 2001, marzo de 2002 y 9 de julio de 2004.

-tres de los comerciales, incluido el actor, no llegaron a los objetivos fijados para los años 2004 y 2005.

Terminó proponiendo una sanción por infracción muy grave, por importe de 3.005,07 €. El acta fue impugnada ante la jurisdicción contenciosa.

11º Durante el periodo de Incapacidad Temporal, el trabajador frecuenta las sidrerías de la localidad donde reside, en las que consume sidra.

12º El trabajador nunca fue sancionado.

13º En carta fechada el 7 de marzo de 2007, American Express de España SA notificó a la empresa que suspendían sus servicios y cancelaban su tarjeta por tener cantidades pendientes de pago.

14º El trabajador presentó conciliación sobre la resolución del contrato, el 5 de septiembre de 2006 que se celebró el 18 del mismo mes sin avenencia. Interpuso la demanda el 16 de octubre.

15º La empresa le notificó el 27 de noviembre la carta de despido con el siguiente contenido: "se encuentra Vd. de baja médica, de manera ininterrumpida desde el 7 de julio de 2006 y, al menos, hasta el día de la fecha, debido a una patología que es incompatible y para la que está contraindicada la ingesta de bebidas alcohólicas".

Pues bien en la situación descrita, ha tenido conocimiento la empresa que las viene Vd. consumiendo habitualmente y así a título de ejemplo:

El día 20 de noviembre, tomó Vd. compartidas con su esposa y su hija, a partes iguales, dos botellas de sidra, una en la sidrería "El Roxu" y otra en la sidrería "El Tonel", en un espacio de tiempo de aproximadamente, 1 hora y 50 minutos.

El día 22 de noviembre, a las 19 horas 10 minutos, bebe Vd, compartiéndola, por igual, con su mujer una primera botella de sidra. A las 20 horas, le sirven una segunda botella de sidra. A las 20 horas 15 minutos, tras beberse con su mujer, a partes iguales, las dos primeras, les sirven, estando también su hija, una tercera botella de sidra. A las 20.39, otra vez en compañía sólo de su esposa, y tras haber bebido, también a partes iguales, la tercera, les traen una cuarta botella de sidra. A las 21.05, tras beberse a medias, la cuarta, les sirven una quinta botella de sidra. A las 21.30, ya en solitario, y tras haber bebido, a partes iguales la quinta, le traen a Vd. una sexta botella de sidra que consume Vd. sólo en aproximadamente 30 minutos. Todo ello en la sidrería "La Espicha".

El día 23 de noviembre, siendo las 19.30 horas entra Vd. en la sidrería "La Espicha" donde, en solitario bebe una primera botella de sidra. Transcurridos apenas 30 minutos abandona el local y, en compañía de su esposa, se dirige a la Sidrería "El Benditu" donde, juntos, consumen, por iguales partes, otras tres botellas de sidra. A las 21.30 minutos, vuelve Vd. junto con su esposa, a la sidrería "La Espicha" y bebe, compartiéndolas por igual una quinta y sexta botella de sidra.

Una actuación como la descrita constituye un evidente fraude, frente a la empresa que tiene que mantener sus cotizaciones a la Seguridad Social y frente a la entidad gestora que le abona las prestaciones. Especial gravedad adquiere su conducta frente a la empresa cuando está Vd. imputando a una conducta empresarial, con graves perjuicios para ella, el origen de la patología, real o simulada, por la que Vd. afirma estar en situación de Incapacidad Temporal.

Los hechos relatados constituyen la falta que como muy grave se tipifica en el punto 6 del art. 10.2.4 del Capítulo X Premios, Faltas y Sanciones del Convenio Colectivo Estatal para artes Gráficas, Manipulados de Papel y Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.

En su virtud la dirección de la empresa ha tomado la decisión de sancionarle con despido disciplinario, con efectos al día de recepción de la presente.

Del presente escrito se da traslado a los Delegados de Personal.

Lo que se comunica a los efectos oportunos".

16º El trabajador presentó conciliación previa impugnando el despido, el 4 de diciembre de 2006 que se celebró el 19 del mismo sin avenencia. Interpuso la demanda el 22 del mismo mes y correspondió al juzgado nº 1 de esta localidad. Por auto de 19 de enero del presente se acordó la acumulación a los autos de este juzgado, y fue remitido el 6 de febrero .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe de ser contundentemente rechazada, con carácter previo, la extemporánea solicitud de inadmisión del presente recurso formulada por el accionante en su escrito de impugnación, al margen de otras motivaciones, por haber sido ya expresamente rechazada ésa misma petición en el Auto dictado por el Juzgado de procedencia en fecha 4 de Mayo de 2007 , notificado a aquélla parte el día 9 de los mismos.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en las demandas acumuladas originadoras del procedimiento, interpone la empresa demandada recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquél debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Tales presupuestos no son observables en el caso analizado respecto de ninguna de las tres variaciones fácticas propuestas. Las dos primeras porque se sustentan en los documentos acotados a los folios 32, 33 y 34 de la causa cuyos contenidos, contrariamente a lo invocado por la parte, no revelan per se el exigido y ya reseñado error patente y claro de la Juzgadora de instancia en su apreciación, pues carecen de una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, ya que la equivocación denunciada no emana por sí misma de ellos de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1998 ). A ello se une que es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible sustituir la valoración objetiva, desinteresada e imparcial por aquélla efectuada en el uso de las facultades conferidas en el artículo 97-2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece la recurrente pretende que se reconozca mayor valor probatorio al contenido de los referidos documentos, que se limitan a constatar las fechas de baja de la línea telefónica móvil y de cancelación de la tarjeta de crédito utilizadas por el trabajador accionante, que a la actuación del funcionario público plasmada en el Acta de Infracción Laboral levantada por la Inspección de Trabajo, olvidando que ésta forma la convicción de la Magistrada a partir de la presunción de certeza de la que legalmente goza a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre, y 53.2 de Ley 5/2000, de 4 de Agosto , a lo que cabe añadir que es aquélla, con amparo en el antes citado precepto procesal, quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

El fracaso de la tercera modificación fáctica propuesta, basada en la prueba pericial practicada en el plenario, obedece, primero a que no es posible admitir la revisión de una sentencia con base en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, situación aquí concurrente si observamos que la Magistrada de instancia rechaza expresa y detalladamente en su fundamentación jurídica, tras realizar el pertinente juicio de razonabilidad, la pretendida eficacia probatoria de aquélla prueba pericial, y segundo, a que no cabe otorgar preponderancia a la manifestado por el perito informante a instancia de la empresa visto que éste ni ha reconocido al actor, ni sigue la evolución de su enfermedad, habiéndose tan sólo limitado a expresar genéricamente la contraindicación del consumo de bebidas alcohólicas por encima de una determinada unidad de bebida estandar, y en particular que la ingesta de alcohol puede alterar la función psíquica en procesos tratados tanto con psicoterapia psicológica como con ansiolíticos y/o antidepresivos, datos que de por sí carecen de eficacia en orden a propiciar el Fallo pues no evidencian ni la incidencia en la evolución de la concreta clínica del demandante ni el retraso en su específico proceso de curación.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos esgrimidos se denuncia primeramente la vulneración del artículo 50 c) del Estatuto de los Trabajadores . Tal censura jurídica esta condenada al fracaso si consideramos que como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no habiendo prosperado las adiciones fácticas propuestas nos encontramos con decisiones empresariales carentes de justificación objetiva, tales como la modificación de zonas de ventas importantes asignadas al actor y la retirada de algunas, Méjico y Galicia con sus respectivas agendas, siendo de la primera de donde proviene más de 90% de la facturación extranjera de Latinoamérica y Portugal, lo que se traduce en una relevante merma de las comisiones y, por ende, de las retribuciones percibidas por aquél, decisión que se pretende amparar en el peregrino y sobrevenido argumento del desconocimiento del inglés, circunstancia que no había impedido en momento alguno y durante años la asignación de aquélla zona; la restricción del teléfono fijo y la privación del uso del teléfono móvil, al margen de cuál haya podido ser la fecha formal de baja de la línea en el operador; ó el impedimento para la utilización de la tarjeta de crédito de la que venía disponiendo desde hacía años, decisiones éstas últimas que adolecen de toda motivación.

El acreditado proceder de la recurrente constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de contrato de trabajo al amparo de los apartados a) y c) del nº 1 de artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , ya que las descritas modificaciones sustanciales en sus condiciones de trabajo y los incumplimientos graves de obligaciones empresariales se han traducido en un perjuicio de su formación profesional y en el menoscabo de su dignidad.

CUARTO.- Contraria solución, por tanto estimatoria, ha de merecer la segunda de las infracciones, normativa y jurisprudencial, invocada en el recurso, artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el precepto 1101 del Código Civil y con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias citadas en el escrito de formalización, y ello básicamente porque como se dice en la Sentencia de aquél Alto Tribunal de fecha 11 de Marzo de 2004 , con parcial trascripción del contenido de la de 3 de Abril de 1997, "en nuestro Derecho positivo la indemnización por despido improcedente (a la que el art. 50.2 del ET asimila la que devenga la resolución del contrato a instancia del trabajador por incumplimientos relevantes del empresario) es una indemnización legalmente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños y perjuicios, que se presumen «ex lege» por el hecho del despido improcedente o de la resolución contractual que nos ocupa, indemnizándose por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios concretos que ésta pueda causar", y añade "es cierto que el artículo 1124 , al igual que el artículo 1101 del Código Civil , contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores"; prosigue la Sentencia citada matizando que "A diferencia de lo que sucede en el ámbito civil en el que, ... cabe la posibilidad de resolver el contrato en forma extrajudicial, esta posibilidad se ha denegado en el ámbito laboral por las Sentencias de esta Sala 4ª de 23 de junio de 1983 , 26 de noviembre de 1986 y 18 de septiembre de 1989 ... no cabiendo aquí otra posibilidad que acudir a la vía judicial para obtener el trabajador la resolución contractual con base en incumplimiento por parte del empleador. Además de ello, existe otra diferencia, esta vez entre la indemnización procedente a tenor del citado precepto del Código Civil y la que se obtenga conforme al art. 50 del ET : en el primer caso, quien pretenda obtener la indemnización ha de probar la realidad del daño o perjuicio, así como su cuantía y, en caso de no estar acreditada ésta última pero sí la primera, corresponderá al juzgador fijar tal cuantía a su prudente arbitrio. En la esfera laboral, en cambio, la cuantía de la indemnización por los perjuicios que produce la extinción (resolución) de la relación de trabajo viene legalmente tasada, merced a la remisión que el art. 50.2 del ET hace a la indemnización por despido. Concluye la reiterada Resolución afirmando que "el trabajador demandante pudo, a tenor del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores -en solución igual al artículo 1124 del Código Civil - reclamar el cumplimiento en especie de la obligación o pedir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Si en el ejercicio de este derecho optativo, el perjudicado por el incumplimiento de la obligación optó por la resolución del contrato de trabajo e indemnización, ésta ha de ser fijada conforme la normativa reguladora de la relación laboral, y como el Estatuto de los Trabajadores contiene una norma específica -artículo 50 - para regular estas situaciones de incumplimiento, la misma ha de ser aplicada sin que sea lícito acudir a preceptos correspondientes a otros sectores jurídicos para alargar indebidamente el cauce indemnizatorio, sancionando el único comportamiento ilícito empresarial por dos vías pertenecientes a diferentes ordenamientos jurídicos y cuya actuación aislada y separada conduciría, contra toda lógica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento. La pretensión resolutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitado con amparo en la norma específica de carácter resolutivo contenido en el artículo 50 ET satisface íntegramente el interés del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicación de esta norma específica del derecho de trabajo, debe impedir la búsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido como derecho común. Como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1990 , cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común".

La Sentencia de dicho Órgano judicial de 17 de Mayo de 2006 complementa y no contradice la doctrina que antecede cuando reconoce la viabilidad del ejercicio conjunto en una misma demanda y único procedimiento de la acción extintiva del contrato de trabajo a instancia del trabajador, con la consecuencia indemnizatoria legalmente tasada, y de la acción de tutela de derechos fundamentales prevista en los artículos 181 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral , en la que también cabe instar una indemnización derivada de los daños materiales y morales sufridos por la actuaciones empresariales vulneradoras de tales concretos derechos, siempre que se solicite expresamente la protección judicial por violación de éstos.

No es ésta, sin embargo, la situación concurrente en el caso que nos ocupa en el que la indemnización de 60.000 euros por daños y perjuicios, morales y personales, que se solicita en la demanda, y es reconocida en la Sentencia, se ampara en la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil (ver párrafo primero del apartado III , Fondo del Litigio de aquélla, folio 2), generándose dichos daños y perjuicios por "la depresión que sufre el demandante como consecuencia de la actuación de la empresa anteriormente relatada, que deriva en una situación de incapacidad temporal , merma de las retribuciones durante la citada situación, salarios que deja de percibir a consecuencia de los incumplimientos graves y culpables del empresario (no puede olvidarse que de no producirse los incumplimientos, y en una situación de normalidad, el actor percibiría su retribución hasta la jubilación) dificultad para encontrar un nuevo empleo, de similares características del ejecutado durante los últimos 25 años, y las escasas posibilidades de reconversión profesional, dada la edad del demandante" (ver último párrafo de aquél apartado, folio 2 vuelto).

Los términos en los que se formula la pretensión ejercitada y la ausencia de una expresa solicitud de protección frente a una eventual vulneración de derechos fundamentales impiden, por lo ya razonado, que pueda prosperar la duplicidad indemnizatoria otorgada en la Resolución de instancia.

QUINTO.- En el último de los motivos del recurso se denuncia la violación del artículo 52.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los preceptos 55.4 primer párrafo y 55.5 del mismo texto legal y 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo, éste último, que debe de ser rechazado de plano si consideramos que conforme reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo y así es seguido unánimemente por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, no cabe en suplicación fundar un motivo por infracción de ley en preceptos de naturaleza procesal, como hace aquí la recurrente al invocar el precitado artículo que por su naturaleza rituaria o afectante al procedimiento, y no de carácter sustantivo, carece de eficacia para servir de fundamento a un recurso de suplicación por la vía del examen del derecho aplicado en la sentencia, resultando pues inidóneo para basar en su vulneración el motivo suplicacional que recoge el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , limitado a los casos en los que tal vulneración lo sea de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial.

No incurre la Resolución de instancia en la censura jurídica alegada, y ello fundamentalmente porque el simple hecho de que el demandante durante el proceso de incapacidad temporal frecuente las sidrerías de la localidad donde reside y consuma en ellas sidra no determina sin más un proceder trasgresor de la buena fe contractual merecedor de la máxima sanción que en el ámbito laboral comporta el despido. Reiterada y conocida jurisprudencia afirma que no toda conducta ni actividad realizada por el operario durante la situación de incapacidad temporal conlleva la vulneración de aquél principio-deber básico del nexo jurídico-laboral, sino tan sólo el proceder que en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar el proceso de curación ó evidencie la aptitud laboral de trabajar con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, ó dicho de otra forma, la deslealtad en la realización de actividades durante la permanencia en la situación de incapacidad temporal será reprochable y sancionable cuando el proceder del trabajador sea revelador de que la capacidad laboral no se ha perdido o ya se ha recuperado, posibilitando una reincorporación al puesto de trabajo que se oculta, o cuando el mismo suponga una contravención a las indicaciones terapéuticas que conducen al restablecimiento impidiendo o retrasando su curación.

No es ésta la situación enjuiciada, razonando la Juzgadora a quo, con indudable acierto que comparte la Sala, que el descrito proceder del actor "más bien entra dentro de las actividades lúdicas ... recomendadas en este tipo de patología", y si bien es cierto, y así lo reconoce aquélla, que no "es discutible que el consumo de bebidas alcohólicas no es recomendado en ningún caso en que se consuman medicamentos", no lo es menos que "tampoco lo es que su influencia depende de la dolencia, el tipo y dosis de la medicación y de la metabolización de cada persona", desconociéndose en el caso examinado "el tipo de tratamiento que conlleva el diagnóstico de ansiedad", no constando tampoco "que el consumo haya afectado directamente al trabajador", visto que "se trata de un consumo moderado por la graduación de la bebida y porque se realizó en compañía de otras personas en su mayor parte, por lo que escasa incidencia puede tener en su evolución y no se probó que la tenga, ni supone un retraso en la curación".

Consecuentemente con lo razonado no cabe atribuir a la conducta imputada al accionante, en la que se sustenta la analizada decisión extintiva de su contrato de trabajo, las esenciales notas de gravedad y culpabilidad, de ahí que deba de confirmarse la calificación de improcedencia acogida en la instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por "Calcodecor, SA" contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, dictada el 23 de Marzo de 2007 en procedimiento promovido por D. Isidro frente a dicha empresa en materia de extinción de contrato de trabajo y despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la Resolución de instancia en el único sentido de declarar que no procede el abono del importe que por el concepto de indemnización de daños y perjuicios en la misma ha sido reconocido en cuantía de 60.000 euros, dejando consecuentemente sin efecto y suprimiendo del Fallo la condena a su pago, absolviendo de éste a la entidad recurrente, y confirmando el resto de los pronunciamientos en aquélla acogidos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.