Sentencia SOCIAL Nº 406/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 768/2017
Recursos de Suplicación - 000768/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 406/2018
En el Recursos de Suplicación - 000768/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 000363/2015, seguidos
sobre CANTIDAD , a instancia de Belarmino asisitido por el letrado D. Rafael Benet Gil, contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Belarmino , habiendo actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se estima la excepción de prescripción formulada por el FOGOSA, y en consecuencia procede desestimar el abono directo del 40% de la indemnización. Que en parte la demanda y se condena al FOGASA a pagar a D. Belarmino la cantidad de 1.778,12€, más los intereses legales generados desde el 29/01/2013

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Belarmino con DNI NUM000 , prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Construcciones R. Serrano SL. La Administración Concursal certifico los créditos del actor, frente a la referida mercantil el 16 de octubre de 2012. Los créditos reconocidos correspondían a: Nómina de abril de 2011 importe 1.455,85€ Nómina de mayo de 2011, por importe de 523,28€ Atrasos convenio, 66,20€ Vacaciones por importe 501,71€ 60% de la indemnización extinción objetiva 9.572,00€ Total 12.119,04€ (doc.

nº 5 vida laboral del actor, doc. nº 6 declaración del concurso de la mercantil construcciones R. Serrano SL, doc. nº 9 comunicación de créditos concursales del trabajador, donde se incluye el 100% de la indemnización por despido)

SEGUNDO.- El demandante presento en fecha 29-11-2012, solicitud del Fondo de Garantía Salarial para que el abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción de su contrato, al amparo de lo establecido en el art. 33.8 del ET , tramitándose el expediente nº NUM001 . Por Resolución del Secretario General del Fondo de Garantía Salarial, de fecha 25 de noviembre de 2014, se le reconoce al actor la prestación en menor cuantía que la solicitada. (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, Resolución recaída en el expediente NUM001 de Fogasa, dictada el 25 de noviembre de 2014)

TERCERO.- Por parte de Fogasa se tramito el expediente de garantías salariales derivadas de la extinción del contrato de trabajo, expediente en el que al actor se le reconocieron los siguientes extremos: Salario modulo: 46,56€ Salario: 2.547,04€ Indemnización: 2.607,83€ Siendo que debería haber abonado el 60% de la indemnización de despido objetivo, que según la certificación del administrador concursal ascendía a 4.385,95€, por lo que se ha producido una diferencia de 1.778,12€

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Belarmino siendo impugnada por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de instancia estima la excepción de prescripción formulada por el FOGASA y desestima el abono directo del 40 % de la indemnización. Y estima la demanda y condena al FOGASA a pagar al actor la cantidad de 1.778,12 euros, más los intereses legales generados desde el 29-01-2013. Frente a esta sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por el Fondo de Garantía Salarial y en el primer motivo del recurso se interesa la rectificación del hecho probado segundo para que se diga: 'El demandante presentó en fecha 29-11-2012, solicitud del Fondo de Garantía Salarial para el abono de las prestaciones de garantía salarial, al amparo de lo establecido en el artículo 33 del ET , tramitándose el expediente nº NUM001 ', a lo que debe accederse al tratarse de una única solicitud.



SEGUNDO .- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por interpretación errónea del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común en relación con el artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo sobre Organización y Funcionamiento del FOGASA y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que la sentencia impugnada haya hecho la interpretación adecuada a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (RJ/2015/989). Interesando que se revoque la sentencia de instancia respecto de la desestimación de la solicitud del abono de la responsabilidad directa del 40 % por parte del FOGASA, estimándose lo solicitado por la parte actora y condenando al citado organismo a abonar el 40 % reclamado más los intereses.

Para resolver la presente controversia debe tenerse en cuenta lo establecido por esta Sala al resolver los recursos de suplicación 2689/2014 y 2925/2014 e indicar que, 'conforme dispone el RD 505/1985, de 6 de marzo, regulador de la organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, art. 28. 6 y 7 , las resoluciones dictadas en procedimientos de solicitud de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial serán notificadas a los interesados, mediante traslado del texto íntegro de aquélla y sus anexos, limitándose el plazo máximo para la resolución en primera instancia a tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud.

Transcurridos dichos tres meses, y habida cuenta que conforme al art. 1.3 del RD 432/1999, de 12 de marzo, el Fondo se rige, entre otras normas, por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, debe examinarse la posible aplicación del art. 43 de la citada disposición legal, en virtud de la cual, 'los interesados podrán entender estimados por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario'. Efectivamente, el art. 43.1 de la Ley 30/92 señala: '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.' Pues bien, el plazo máximo para dictar la Resolución por el Fogasa es de tres meses desde la fecha de la solicitud, y en nuestro caso tal plazo no se ha cumplido ya que, según el hecho probado 3º de la sentencia de instancia: 'La actora se dirigió en Junio de 2013 al FOGASA, reclamando la cantidad de 9.236, 52 euros que quedaban pendientes en concepto de indemnización por despido más 5.230,81 en concepto de salarios.

Por resolución del FOGASA de 7-4-2014 se reconoció a la actora la cantidad de 9.280,32, de los que 4.090,80 corresponden a salarios y 5.189,52 euros a indemnización, cantidades que fueron abonadas por el FOGASA en 11-4-2014'.

Llegados a este punto debemos indicar que la argumentación por la que el FOGASA considera que debe inaplicarse el silencio positivo se basa en evitar el reconocimiento de derechos contra ley. Es evidente que a la fecha en que por el FOGASA se dictó la resolución en la que le reconocían a la actora determinadas cantidades ya había transcurrido el plazo que la norma establece para resolver, ya que la resolución expresa posterior, en caso de haberse producido el silencio positivo, solo puede dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Junto a lo anterior debe citarse lo resuelto por la Sala de lo Social del TJS Castilla-León (Burgos), en sentencia de 25-2-2015 y en otras anteriores como la dictada en el Rec nº 992/14 , en la que expresamente se señala: 'Dicha interpretación no es compartida por esta Sala. De conformidad con doctrina sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, 'el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero que dice. De ahí que el apartado 4.º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo» [letra a) ]' y que 'el carácter positivo que el silencio administrativo tiene establecido con carácter general se ha reforzado más aún si cabe (Ley 25/2009, de 22 de diciembre), porque, para privar de dicho carácter al silencio, no sólo se requiere ya la existencia de una norma de rango legal (o disposición comunitaria) que venga a otorgar al silencio carácter negativo, sino que además dicha norma ha de estar fundada en 'imperiosas razones de interés general (...).

La LRJAP- PAC impone a falta de previsión legal expresa en sentido contrario el carácter positivo del silencio administrativo'. ( STS, Sala 3ª 16 de enero de 2015, Rec. 691/2013 ).

En cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, ha declarado la Sala Tercera del TS, en Sentencia de 17 de julio de 2012 (Rec. 5627/2010 ) por remisión a la dictada el 15 de marzo de 2011 que: «El silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, que el apartado 4.a) de ese precepto en la redacción actual, disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ' (...). Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad'. Dicho criterio ha sido confirmado en Sentencia también de la Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2012, Rec. 4332/2011 , con cita de las anteriores.' Partiendo de tal criterio debe estimarse el motivo ya que no cabe tomar en consideración la Resolución dictada por el Fogasa extemporáneamente. Lo decisivo es que una vez operado el silencio positivo no es viable un examen de legalidad, esto es, si son títulos hábiles y suficientes los documentos aportados por la parte, para exigir la responsabilidad pretendida al FGS. Esta misma conclusión se alcanza en resoluciones dictadas por diferentes Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse a título de ejemplo, las citadas por las Salas de Castilla y León, sede Valladolid de 16 de septiembre de 2014 (Rec.

1051/2014); Madrid , 7 de julio de 2014, (Rec. 2106/2013 ) y 2 de junio de 2014 (Rec. 1968/2013); Asturias , 16 de mayo de 2014 (Rec. 918/2014 ) y 27 de junio de 2014 (Rec. 1308/2014 ); Valencia 1 de abril de 2014 (Rec. 2399/2013 ) y 11 de abril de 214 (Rec. 2596/2013 ); y Murcia, 26 de enero de 2015 (Rec. 348/2014 ).

En definitiva, como establece la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Asturias de 20-3-2015 , 'una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto que según el art. 62-1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, como es el caso, conducen a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, ( SSTS de 15 de Marzo de 2011 , 25 de septiembre de 2012 , 24 de octubre de 2014 y las que en ellas se citan).

En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un acto presunto declarativo de derecho a favor del actor, por cuanto la solicitud del abono del 40 % no fue resuelta por el Fondo de Garantía Salarial dentro del plazo de tres meses que establece el art. 28-7 del RD 505/85 . Esa estimación, por silencio administrativo positivo, sólo puede dejarse sin efecto acudiendo a los procedimientos legalmente establecidos para la revisión de los actos administrativos, no mediante una resolución expresa tardía denegando el derecho, por lo que resulta forzoso concluir que la sentencia de instancia, al dar validez a esa resolución, incurre en las infracciones normativas y jurisprudenciales que denuncia el recurso y debe ser revocada.

Los hechos declarados probados ponen de relieve que se trata de un despido objetivo y por lo tanto siendo la empresa de menos de 25 trabajadores, con arreglo a la legislación vigente en su momento le corresponde a la parte actora el 40 % de la indemnización legal, derivada de la obligación 'ope legis' como se ha sostenido en diversos pronunciamientos de esta Sala, se trata de una responsabilidad directa a cargo exclusivo del FOGASA.

Partiendo de que el FOGASA no resolvió dentro del plazo de tres meses y dado que no podemos acoger en este proceso un motivo de oposición material como es el de la prescripción el motivo del recurso debe ser estimado. Y condenarse al FOGASA al abono de la suma interesada por el 40 % reclamado más los intereses, confirmando la sentencia de instancia en lo que no se oponga a la presente resolución.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Belarmino frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de los de Valencia, de fecha 28 de diciembre de 2.016 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte y en su lugar con estimación de la demanda debemos condenar al FOGASA al abono de la suma interesada por el 40 % reclamado más los intereses, confirmando la sentencia de instancia en la parte que estima la demanda y en lo que no se oponga a la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0768 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a seis de febrero de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.