Sentencia SOCIAL Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00406/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 313/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 406/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a catorce de Junio de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 313/19 interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
'ACTIVA', frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 653/18
seguidos a instancia de Dª Africa , contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVIMIL S.A. y D. Alfredo , en reclamación sobre
Invalidez Accidente de Trabajo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA Africa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ACTIVA, SERVIMIL S.A. y DON Alfredo , y DECLARAR a la actora afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de accidente laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Activa 2008 a abonar a la actora una pensión mensual y vitalicia del 55% de la base reguladora de 797,56 euros mensuales, esto es, CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (438,65 €), más los incrementos legales que procedan con efectos desde el día 14 de julio de 2018, con responsabilidad subsidiaria del INSS y Tesorería General de la Seguridad Social como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo'.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- Que DOÑA Africa , con DNI NUM000 se halla afiliada a la Seguridad Social Régimen General, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora para la empresa Servimil S.A., quien tenía aseguradas las prestaciones derivadas de accidente profesional con la Mutua Activa 2008.

La profesión de la trabajadora requiere la realización de esfuerzos físicos moderados, mantener bipedestación y deambulación prolongadas en cortos espacios y manejo de extremidades superiores, funciones tales como coger y trasladar objetos pesados (cubos de agua, útiles y productos de limpieza, sacos de basura, carro de limpieza,...) agacharse, barrer, fregar suelos, siendo la trabajadora diestra.



SEGUNDO.- El 20 de junio de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución reconociendo a la trabajadora la prestación por lesiones permanentes no invalidantes, de acuerdo con el baremo 071 y 110, por importe de 1.530€, declarando a Activa Mutua 2008 como responsable del 100% del pago.



TERCERO.- Formulada reclamación previa el 10 de julio de 2018 fue desestimada por resolución de fecha 3 de agosto de 2018. Presentada por la actora nueva reclamación previa por el INSS se informó a la trabajadora que no procedía su apertura como reclamación previa por estar ya la misma presentada y resuelta con anterioridad.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 797,56 euros mensuales, para la Incapacidad Permanente Total y de 828,61 euros mensuales, para la Incapacidad Permanente Parcial, ambas derivadas de contingencias profesionales, con fecha de efectos de 14 de julio de 2018.



QUINTO.- El 12 de abril de 2017 la trabajadora sufrió accidente de trabajo con el diagnostico de rotura longitudinal del grosor parcial del tendón del supraespinoso de hombro derecho.

Agotadas las posibilidades terapéuticas, la actora presenta dolor y limitación de la movilidad de hombro derecho, con una limitación conjunta del hombro derecho en un 53% respecto a valores teóricos, con un balance articular en hombro derecho: flexión 90º (180º), extensión 40º (50º), abducción 90º (180º), aducción 40º (50º), rotación externa 30º (90º), rotación interna 20º a nalga (90º).



SEXTO.- La parte actora interesa en su demanda ser declarada afecta de Incapacidad Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Mutua de Accidentes de Trabajo 'Activa', habiendo sido impugnado por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró que la trabajadora, limpiadora por cuenta ajena, estaba afecta a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, recurre en suplicación la mutua responsable en un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a fin es que se modifiquen los hechos probados primero y quinto de aquella resolución donde, respectivamente, se establecen las características de la profesión que ejercitaba la trabajadora y las dolencias y limitaciones derivadas del accidente de autos. . Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba . Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentidoestricto .

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación . Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo 10) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.



SEGUNDO .- Pues bien ninguno de los dos hechos probados de la sentencia recurrida que se pretende modificar pueden aceptarse. El primero porque el Convenio Colectivo no es documento hábil para ello, toda vez que una cosa es la descripción de funciones que para una limpiadora establece el mismo y otra son las que efectivamente realice y los requerimientos que exigen dicha realización. En cuanto a las dolencias y limitaciones que padece la trabajadora, por no desprenderse de los informes y documentos en que se basa el recurso de la mutua error evidente en las conclusiones a las que llegó la juzgadora de instancia, pues estas están suficientemente motivadas en su resolución, pretendiendo en definitiva la recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora por el subjetivo y parcial suyo.



TERCERO .- El último motivo del recurso lo es ya en el campo de la censura jurídica con arreglo al artículo 193 c) de la LRJS , pretendiéndose por la recurrente que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 193 y 194 de la LGSS , interesando en definitiva que se declare que la trabajadora no está afecta a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Para resolver dicho motivo debemos partir del inalterado relato fáctico que se contiene en la sentencia recurrida, tanto en los hechos declarados probados como en las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se relatan en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución. En síntesis son los siguientes. Se trata la trabajadora de una limpiadora por cuenta ajena, que es diestra , y para desarrollar su profesión debe realizar esfuerzos físicos moderados, manteniendo bipedestación y deambulación prolongada en cortos espacios y manejo de extremidades superiores, con funciones tales como coger y trasladar objetos pesados (cubos de agua, útiles y productos de limpieza, sacos de basura, carro de limpieza...) agacharse, barrer y fregar suelos (hecho probado primero). Agotadas las posibilidades terapéuticas presenta dolor crónico y limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho del 53% respecto a valores teóricos (hecho probado quinto). E stando muy limitada para el desempeño de su profesión habitual (fundamento jurídico segundo párrafo segundo 'in fine').



CUARTO .- Si esto es así la Sala no puede sino coincidir con el criterio de la juzgadora de instancia en el sentido que la trabajadora por las dolencias y limitaciones que padece está razonablemente impedida, con un carácter previsiblemente definitivo, para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora en que es absolutamente necesario la utilización constante de las extremidades superiores, en particular la rectora, por lo que teniendo en cuenta la muy importante limitación en el hombro derecho, no se olvide que es diestra, realmente sólo podría desempeñarla en unas condiciones de sufrimiento o heroísmo que no deben de ser exigibles a ningún trabajador, por todo ello se debe concluir, con arreglo los artículos 193 y 194 de la LGSS , que la trabajadora está afecta a incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora por lo que el recurso debe ser desestimado y en consecuencia la sentencia recurrida se confirma.



QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir y, en su caso, de la cantidad consignada con arreglo al artículo 204 de la LRJS a las que se deberá dar el destino legal una vez firme esta resolución, y asimismo conforme al artículo 235 de dicho texto la imposición de costas, que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado que actuó en el recurso, impugnándolo, en la cuantía habitual que lo viene haciendo la Sala de 800 €.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mutua Activa 2008 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en fecha 17 de enero de 2019 , en procedimiento SSS 653/18 , en materia de incapacidad permanente derivada de accidente trabajo, seguidos a instancia de doña Africa contra la indicada Mutua, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería de la Seguridad y Servimil SA (administrador concursal don Alfredo ) y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, que comprenden los honorarios de abogado o graduado social colegiado que actuó en la impugnación del recurso en cuantía de 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito para recurrir, debiendo darse a este y a la consignación que, en su caso, se hubiere efectuado el destino legal procedente una vez firme esta resolución .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0313.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.