Sentencia SOCIAL Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 167/2019
NIG PV 01.02.4-18/000727
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000727
SENTENCIA Nº: 406/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19/2/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y
JUNTAS GENERALES DE ALAVA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-
GASTEIZ de fecha 22 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre SOC, y entablado por Pilar frente a
SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y JUNTAS GENERALES DE ALAVA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que Pilar , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., con antigüedad desde el 21/07/2007, la categoría profesional de operadora, jornada parcial de 87,5% y percibiendo el salario bruto mensual de 1.466,81 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que la empresa SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. posee una organización y estructura empresarial propia, con centros abiertos en las tres capitales vascas y, además, en Madrid, en Barcelona y en Zaragoza.



TERCERO.- Que SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. es adjudicataria del contrato para el Servicio de Digitalización, segmentación y gestión de imagen y sonido en directo de los órganos de las cámaras y catalogación en la base de datos de séneca de las reuniones de los órganos de las Cámaras de la IX Legislatura de las Juntas Generales de Álava, por un importe de 17.700 euros.

Constan aportadas a los autos las documentaciones relativas a los contratos públicos correspondientes a las licitaciones actuales y anteriores del contrato para el Servicio de Digitalización, segmentación y gestión de imagen y sonido de las sesiones de las cámaras (objeto del contrato, cláusulas técnicas y cláusulas administrativas), obrante a los folios 202-277.

El contrato tenía por objeto la prestación de 1.000 horas de servicio para la digitalización y grabación de los Plenos y Comisiones de las Juntas generales de Álava, a prestar por un Técnico/a de grabación, contrato que había sido prorrogado el 20/05/2008 a 19/05/2009 y el 20/05/2010 al 19/05/2011 (folios 278-280); y, asimismo ampliado para la confección de un archivo de grabaciones (158 horas en septiembre de 2007), momento en el que, con la instalación del sistema 'Séneca' se simplifica y se reduce la estimación de horas de grabación (folio . Asimismo, la empresa SERIKAT habría resultado adjudicataria de un contrato menor para proceder a la grabación de plenos que se encontrasen en situación de riesgo de deterioro (concretamente, los plenos desde 1979 a 1999).



CUARTO.- Que Pilar desde el inicio de la relación laboral ha trabajado en las Juntas Generales de Álava. La demandante es la única trabajadora adjudicada al servicio contratado, de conformidad con el punto 3º del Pliego de condiciones técnicas que solamente exige una persona para la cobertura del servicio de digitalización, con experiencia y formada en la digitalización; siendo sustituida por persona que cumpla tales requerimientos cuando se produzca una baja médica (hecho no controvertido).



QUINTO.- Que el control de la prestación de trabajo y el calendario y el horario de trabajo de Pilar lo establecen las Juntas Generales de Álava. El horario de trabajo depende del horario parlamentario del que se informa a la demandante a través la remisión diaria de las planificaciones e instrucciones relativas a los actos en las Juntas Generales a la cuenta de correo electrónico que la trabajadora tenía abierta en el dominio de las Juntas Generales ( digitalización@jjgg.es ), cuya usuaria es la demandante y que pertenece a la intranet de las Juntas Generales. Las instrucciones sobre el texto a 'marcar' para la digilitalización del pleno o del acto de comisión eran proporcionadas por Dª. Cristina (Responsable en las Juntas Generales), quien le decía a la demandante cuándo tenía que prolongar su jornada más allá de la jornada ordinaria (cfr. testifical de Carlos Francisco ). La realización de horas extraordinarias determina la acumulación de las mismas en una bolsa de horas para su posterior disfrute y cuya concreción correspondía a las Juntas Generales (cfr. testifical del Sr. Carlos Francisco ).



SEXTO.- La demandante presta sus servicios con plena autonomía y SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., no ejerce control alguno en el 'día a día' sobre la prestación de trabajo, más allá de la introducción en la 'intranet' de la empresa de los datos relativos a horarios, permisos, bajas y vacaciones.

La demandante solamente es controlada por SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., en cuanto a bajas, permisos y vacaciones, así como sustituyendo a la trabajadora con ocasión de los períodos de suspensión contractual, a través de la intranet de la empresa (cfr. testifical del Sr. Cipriano ).

SÉPTIMO.- Que los medios materiales y la estructura productiva consistentes en hardware y software necesarios para la digitalización y grabación los establecen y los dotan las Juntas Generales de Álava, siendo administrados por los funcionarios y personal de las Juntas Generales (hecho admitido, folios 86 y siguientes).

OCTAVO.- Que para la sustitución de la demandante para el período de baja por maternidad SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A contrató a Carlos Francisco , a través de una trabajadora llamada Carolina, con quien habló por teléfono; siéndole enviado el contrato de trabajo por correo electrónico y una vez firmado por Carlos Francisco , éste lo remitió por correo electrónico a la empresa. A Carlos Francisco le citaron con la demandante, única trabajadora de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. con quien tuvo contacto y con quien se entrevistó y de quien recibió la formación sobre la actividad a desarrollar. El Sr.

Carlos Francisco desempeñó sus cometidos en análogas circunstancias a las de la demandante y no tuvo relación directa con nadie de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., más allá de la demandante y del Sr. Jorge (de Serikat), a quien solicitó la acumulación de horas a las vacaciones de navidad de 2017 y, con ocasión de la cual, éste le remitió a que lo dijera en las Juntas Generales (cfr. testifical del Sr. Carlos Francisco ).

NOVENO.- Que la demandante accedía a su puesto de trabajo ubicado en la última planta del edificio de las Juntas Generales en identidad de circunstancias que el resto de personal que presta sus servicios en las Juntas Generales, valiéndose de una tarjeta identificativa como la que disponen los demás trabajadores, haciendo uso del aparcamiento y trabajando con una cuenta de correo electrónico propia de su departamento (cfr. folios 84-85 y testifical de Dª. Constanza ).

DÉCIMO.- Que la digitalización y grabación realizada por la demandante era posteriormente vinculada por la Sra. Constanza (categoría de administrativa) con los enlaces de la página. En la prestación de sus servicios, la demandante podía recabar indicaciones de Dª. Cristina como responsable de la coordinación de la actividad administrativa.

UNDÉCIMO.- Con fecha 19/04/2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda formulada por Dª. Pilar contra SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y JUNTAS GENERALES DE ALAVA y, en consecuencia, declaro la existencia de cesión ilegal de la actora condenando solidariamente a las codemandadas SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A.

y JUNTAS GENERALES DE ALAVA, a las consecuencias de tal declaración, teniendo la actora derecho a adquirir la condición de indefinida en el puesto de trabajo, a su elección en la empresa cedente o cesionaria; por lo que, habiendo optado por el puesto de trabajo en la cesionaria JUNTAS GENERALES DE ÁLAVA, se declara el derecho de la trabajadora a adquirir la condición de indefinida no fija en las JUNTAS GENERALES DE ÁLAVA, computándose la antigüedad desde el 21 de julio de 2007 y adaptando su categoría profesional de operadora a la de administrativa con el nivel salarial correspondiente en la Administración demandada. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Pilar .



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Iturri Gárate por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interponen recurso la codemandada JUNTAS GENERALES DE ALAVA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 22 de junio de 2.018 , que estima la demanda y declara la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante entre las codemandadas SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y JUNTAS GENERALES DE ALAVA, condenando solidariamente a las codemandadas y declarando el derecho de la actora a adquirir la condición de indefinida no fija en las JUNTAS GENERALES DE ALAVA, computándose la antigüedad desde el 21 de julio de 2007, y adaptando su categoría profesional de operadora a la de administrativa con el nivel salarial correspondiente.

El recurso contiene nueve motivos de revisión de hechos probados y un único motivo de censura jurídica.

La demandante, doña Pilar , ha impugnado el recurso, oponiéndose frontalmente a toda la revisión fáctica y defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida para afirmar la existencia de cesión ilegal.

Por su parte, SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., también recurre la sentencia. Su recurso contiene dos motivos de censura jurídica. La parte actora también ha impugnado este recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros nueve motivos del recurso de la parte codemandada, JUNTAS GENERALES DE ALAVA y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita ampliación del hecho probado segundo, para añadir, sustancialmente, que: ' el servicio contratado por ella está previsto en el objeto social de SERIKAT.; y que esta empresa posee personal, mandos intermedios encargados de ejercer facultades organizativas'.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada porque resulta innecesaria. La sentencia ya reconoce en el fundamento de derecho cuarto, con valor fáctico, - que SERIKAT posee una organización y estructura empresarial. No resulta relevante, de cara a modificar el fallo de la sentencia, que el objeto social de esta empresa sea idóneo para la contratación efectuada por las JUNTAS GENERALES DE ALAVA.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicita la parte recurrente la ampliación del HP tercero, para detallar las diferentes contrataciones administrativas efectuadas entre ella y SERIKAT.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica. El hecho probado tercero ya se remite a los contratos públicos correspondientes a las licitaciones, actuales y anteriores del contrato para el servicio de digitalización.

Huelga. por tanto, la concreción solicitada por la recurrente, pues son datos que ya considera probados la sentencia.

3º.- Se pretende también la modificación del HP 4º, para que indique que ' las JUNTAS GENERALES DE ALAVA han contratado una empresa, un servicio, no solo a una persona técnico en grabación.' Se rechaza esta propuesta por el mismo motivo que la primera propuesta de revisión fáctica. La sentencia ya parte del hecho de que SERIKAT es una empresa que cuenta con organización y estructura propia. Además, el pliego de prescripciones técnicas, (tomado por el juzgador e invocado por la parte recurrente), en su punto tercero, habla de ' la persona adscrita al contrato ', por lo que no existe ningún error en el hecho probado cuarto, cuando se afirma que la demandante es la única persona adjudicada al servicio contratado.

4º.- Interesa la parte recurrente la modificación del HP 5º, básicamente para que conste: ' que el pliego de prescripciones técnicas del contrato establecía el calendario y el horario, así como una bolsa de horas adicionales, y que las Juntas eran ajenas a las consecuencias que la realización de esas horas adicionales suponía para la relación laboral entre la actora y SERIKAT; y que la responsable de la ejecución del contrato en las Juntas controlaba todas las horas de servicios para dar cuenta al órgano de contratación'.

Se rechaza la propuesta de modificación fáctica. Insistimos en que los contratos suscritos entre la recurrente y SERIKAT ya se consideran probados en el hecho probado tercero, por lo que resulta redundante incluir nuevamente su contenido concreto en el HP quinto.

Por otro lado, el Magistrado de instancia alcanza la convicción acerca de las instrucciones para la realización de horas extras, y el posterior disfrute de las acumuladas en la bolsa, con base en la testifical del Sr. Carlos Francisco . Siendo así, no es posible alterar la conclusión fáctica del Magistrado ' a quo', pues la prueba testifical no es revisable en suplicación, - artículo 193 b) LRJS ), dado el carácter extraordinario de este recurso.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba es competencia exclusiva que tiene atribuida el juez de instancia, ex 97.2 de la LRJS y que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Por último, debemos rechazar las explicaciones o justificaciones que se indican en el texto alternativo propuesto, relativas al control horario y a sus consecuencias, pues constituyen alegatos sin naturaleza fáctica.

5º.- Se solicita la modificación del hecho probado sexto, para que indique: ' que la demandante presta el servicio de digitalización de conformidad con los pliegos administrativos, reservándose las Juntas Generales la dirección de la ejecución del contrato; ejerciendo SERIKAT el control de permisos, horas extraordinarias y vacaciones, así como sustituyendo a la trabajadora en períodos de suspensión contractual'.

Rechazamos igualmente esta propuesta de revisión fáctica. La parte recurrente pretende introducir su propia valoración acerca de la prestación de servicios de la demanda, y la actuación de la codemandada SERIKAT, lo cual excede del marco de la mera revisión de puros hechos, que es el objeto de este motivo del recurso. El control por parte de SERIKAT en cuanto a bajas, permisos, vacaciones y sustituciones, ya lo recoge el controvertido HP sexto, por lo que resulta innecesaria la propuesta. La mención de las horas extraordinarias no es admisible, pues resulta contradictoria con lo que recoge el HP 5º al respecto.

6º.- S e solicita la ampliación del hecho probado séptimo, para que indique: ' que la actora tiene acceso a los medios a los medios materiales únicamente a los efectos de prestar el servicio objeto del contrato'.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica, por constituir una explicación totalmente innecesaria.

7º.- Se interesa en el recurso la revisión del hecho probado octavo, proponiendo una redacción del mismo prácticamente coincidente con la que le ha dado el Magistrado de instancia. Ni siquiera se destacan en el recurso los matices que se quieren hacer en la redacción del hecho probado octavo. Se pretende por la recurrente introducir matices o realizar omisiones insignificantes, por lo que ninguna relevancia tiene esta propuesta, que también rechazamos.

8º.- Se solicita en el recurso la modificación del hecho proba noveno. Nuevamente la parte recurrente pretende introducir una serie de explicaciones, acerca del motivo del acceso de la trabajadora al edificio, del uso de la tarjeta, etcétera, que constituyen mero esfuerzos argumentales, sin valor fáctico, por lo que debemos rechazarlos. El resto de la propuesta acerca de la separación física de la demandante en un piso distinto de los funcionarios, no tiene trascendencia de cara a la alteración del fallo, ni se precisa en qué documento se sustenta esta afirmación.

9º.- Por último, se solicita en el recurso la modificación del hecho probado décimo, para que, sustancialmente, se indique: ' que la digitalización y la grabación de las sesiones las realizaba la demandante en cumplimiento del pliego y se trata de un servicio técnico y puntual'.

De nuevo, la recurrente trata de introducir valoraciones acerca de las funciones que realizaba la demanda, argumentando en el motivo de revisión de hechos, lo que resulta inadmisible. El resto de los matices que se mencionan son cuestiones nimias, sin relevancia de cara a la modificación del fallo.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

A.- Se alega en el único motivo de censura jurídica del recurso de JUNTAS GENERALES DE ALAVA, con cita del artículo 193 c) LRJS , la infracción del artículo 43 del ET . y de la STS de 17 de diciembre de 2010 , alegando que no existe cesión ilegal de trabajadores, sino la utilización de una contratación externa para un servicio determinado; que SERIKAT no es una empresa ficticia; que el cumplimiento de las instrucciones dadas al contratista no supone una cesión ilegal, - STS 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015 -; que la empresa SERIKAT era la que pagaba las nóminas, realizaba las cotizaciones, contralaba las incidencias, bajas y vacaciones; y que la actora debía estar informada de los horarios de las sesiones para poder grabarlos.

B.- Recurso de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A.

Se alega en el primer motivo de censura jurídica del recurso de SERIKAT, con cita del artículo 193 c) LRJS , la infracción del artículo 43 del ET . y de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando que ella no está legitimada en este proceso porque la trabajadora pretende ser indefinida en una administración pública.

En el segundo motivo también se alega la infracción del artículo 43 ET , alegando que la sentencia confunde la cesión ilegal de trabajadores con la gestión de un contrato público; que no existe en este caso ni una falsa contrata ni una falsa externalización; que el cumplimiento de los pliegos de contratación no supone ninguna derogación del artículo 43 ET ; que el control de la prestación lo realice la Administración o que se reserve el calendario, horario y horas de prestación no constituye cesión ilegal de trabajadores; que tanto ella como la Administración han cumplido las condiciones del pliego de contratación; que también es irrelevante que los medios materiales pertenezcan a la Administración, y que la prestación realizada sea una actividad propia de las Juntas Generales; que no existió confusión con la actividad de otros funcionarios; y que de seguir el criterio de la sentencia todos los contratos públicos constituirían cesión ilegal de trabajadores.

La parte actora impugna los dos recursos, alegando que concurren todos los elementos propios de la cesión ilegal, y que la codemandada SERIKAT está legitima pasivamente, tal y como se dice en la sentencia.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, resolvemos los dos recursos simultáneamente, puesto que contienen sustancialmente la misma censura jurídica. Los recursos han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Posición de la sentencia recurrida y soporte fáctico.

La sentencia recurrida considera que concurre cesión ilegal de trabajadores entre JUNTAS GENERALES DE ALAVA y SERIKAT, puesto que esta última no ha desplegado su organización empresarial ni ha ejercido como empleadora de la actora.

La actora viene prestando servicios para SERIKAT desde el 21 de julio de 2007, y desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en las JUNTAS GENERALES DE ALAVA, que han contratado, (y prorrogado), con SERIKAT el servicio de digitalización, segmentación y gestión de imagen y sonido en directo de los órganos de las cámaras, el cual es prestado por la demandante.

La sentencia sustenta su decisión en los hechos de que el control de la prestación, el horario de trabajo y el calendario lo establecen las JUNTAS GENERALES DE ALAVA; que la actora emplea los medios materiales y el correo electrónico de la JUNTAS, y presta sus servicios en la última planta del edificio de las mismas, al que accede con una tarjeta identificativa como la que tienen los demás trabajadores; que la responsable de las JUNTAS indicaba a la actora cuándo tenía que prolongar su jornada más allá de la jornada ordinaria; que la concreción del disfrute de la bolsa de hora extraordinarias correspondía a las JUNTAS; que la actora fue la que formó al trabajador que la sustituyó durante su baja por maternidad; y que la trabajadora podía recabar indicaciones de Cristina , - responsable de la coordinación de la actividad administrativa-.

SERIKAT es quien paga las nóminas, y controla las bajas, permisos y vacaciones de la trabajadora, sustituyéndola cuando se suspende la relación laboral, a través de la intranet de la empresa.

B.- Normativa de aplicación y jurisprudencia en esta materia.

Dispone el artículo 43 ET : 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec.

66/2005 ) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 .

Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'. Continúan diciendo aquellas sentencias que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944 , 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

C.- Legitimación pasiva de SERIKAT: Comenzamos diciendo que la codemandada SERIKAT está legitimada pasivamente en este procedimiento, de acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala IV/TS en relación con el litisconsorcio pasivo necesario. Entre otras muchas, la reciente sentencia TS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ), señala: 'En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del ' art. 24 de la Constitución Española , en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte'. Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.

1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario , figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1- 12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).' El objeto de la litis en nuestro caso es la declaración de la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante entre dos empresas, por lo que estas últimas han de ser necesariamente llamadas al proceso. Se trata de un supuesto de ineluctable litisconsorcio pasivo necesario, y ello con independencia de finalmente la opción ejercitada por la trabajadora, ex artículo 43.4 ET , para adquirir la condición de indefinida se haya materializado sobre la otra codemandada, (JUNTAS GENERALES DE ALAVA). El pronunciamiento judicial solicitado de cesión ilegal de trabadores, con las distintas consecuencias que lleva aparejado, - en materia salarial, de cotización, e incluso sancionadoras-, exige la presencia de las dos codemandadas, por imperativo de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE -.

D.- Aplicación al caso concreto. Existencia de cesión ilegal.

Frente a lo que sostienen las partes recurrentes nos hallamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. La sentencia recurrida aplica e interpreta correctamente el artículo 43 ET al estimar la demanda.

Es cierto que la empleadora formal de la demandante, SERIKAT, es una empresa real, que cuenta con una estructura y organización propias. Empero, del conjunto de los hechos probados en la instancia, (inalterados en esta suplicación), alcanzamos la conclusión de que esa estructura y organización empresarial no se ha puesto en funcionamiento con respecto a la actora, tal y como ha resuelto el Magistrado en la sentencia recurrida.

También es cierto que la Administración, (en nuestro caso las JUNTAS GENERALES DE ALAVA), está legitimada para llevar a cabo la inspección y la supervisión del servicio contratado a SERIKAT, y que desarrolla la trabajadora demandante, consistente en la grabación de los plenos y catalogación de las sesiones en las bases de datos. Y tampoco resulta suficiente para afirmar la existencia de un fenómeno de cesión ilegal, el simple hecho, (aquí acontecido), de que los medios materiales que emplea la trabajadora son propiedad de las JUNTAS GENERALES, en cuyo edificio la trabajadora presta físicamente sus servicios.

Como afirma la STS 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015 , invocada por ambas recurrentes: d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse lacesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en los que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de unAyuntamiento[ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -; ... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -].

Tampoco en nuestro caso se aprecia la existencia de una desviación en la prestación del servicio con respecto a lo pactado en el pliego de contratación administrativa.

Ahora bien, la contratación administrativa, y lo acordado entre la Administración y la codemandada SERIKAT en los pliegos, no constituye una barrera infranqueable frente a la legislación laboral, y en particular frente a la regulación que del fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores realiza el artículo 43 ET , precepto plenamente aplicable a los organismos públicos cuando incurren en el tráfico prohibido de mano de obra.

Como recuerda la STS de 18 de mayo de 2016 recurso 3435/2014 : De todo ello se desprende que realmente se produjo esa cesión ilícita de la trabajadora desde Vaersa a la Consejería de Agricultura de la Generalidad encuadrable en la descripción que lleva a cabo el antes transcrito artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , solución que no se ve afectada por el hecho cierto de que -como afirma la sentencia recurrida para negar que exista esa cesión- el encargo de apoyo técnico encomendado a Vaersa no implicaba la toma de decisiones, que la Administración siempre se reservaba, pues lo relevante en la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata, pues afirmar lo contrario impediría aplicar las previsiones del artículo 43 del ET a las Administraciones Públicas, cuyo ámbito de decisión en las materias que son de su competencia exclusiva -como es el caso- no cabe contratarlo con terceros'.

En nuestro caso, concurren circunstancias que evidencian que la empresa SERIKAT se ha limitado a suministrar mano de obra técnica a las JUNTAS GENERALES DE ALAVA, poniendo a su disposición a la demandante desde el año 2007.

En primer lugar, resultan especialmente relevante el hecho de que el horario de trabajo y el calendario lo establecen las JUNTAS GENERALES DE ALAVA; que la responsable de las JUNTAS indicaba a la actora cuándo tenía que prolongar su jornada más allá de la jornada ordinaria; y que la concreción del disfrute de la bolsa de hora extraordinarias correspondía a las JUNTAS. Se trata de actuaciones propias de la actividad empresarial, las cuales no han sido realizadas por la empleadora formal, SERIKAT, que se ha desentendido de ellas. No estamos ante un mero control o supervisión por parte de la Administración del servicio objeto de la contrata, sino de una auténtica manifestación del poder dirección empresarial, - artículo 20 ET -, imponiendo al a trabajadora la realización de hora extraordinarias, y gestionando y decidiendo el disfrute del exceso de horas que acumulaba en una bolsa la actora. Tales cometidos no quedan amparados por la contratación administrativa, sino que la desbordan, entrando directamente en el ámbito propio del poder de dirección empresarial. La empleadora formal SERIKAT nada de esto ha llevado a cabo, lo que evidencia el vaciamiento de sus cometidos como empleadora para con las JUNTAS GENERALES DE ALAVA.

En segundo lugar, tampoco consta que la empresa SERIKAT haya realizado ningún tipo de seguimiento a su trabajadora, más allá de la gestión a través de la intranet de las bajas y las vacaciones. El hecho probado sexto afirma que la actora actúa con autonomía, y que SERIKAT no ejerce control alguno en el día a día , lo que abunda en la idea de no ha puesto en marcha su estructura ni su organización empresarial en este caso concreto. La trabajadora podía recabar indicaciones de Cristina , - responsable de la coordinación de la actividad administrativa-, por lo que si alguien dirigía y organizaba no era la empleadora formal, sino las JUNTAS GENERALES. De hecho, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se afirma, (con valor fáctico), que la concreta instrucción sobre el texto a marcar para la digitalización del pleno procedía exclusivamente del personal de las JUNTAS GENERALES.

En tercer lugar, fue la actora la que formó al trabajador que la sustituyó durante su baja por maternidad.

Este dato confirma que SERIKAT no ha desarrollado en realidad las funciones de empleadora, y no ha puesto en juego su organización empresarial. SERIKAT se ha desentendido durante años de la trabajadora demandante en aspectos sustanciales como la organización de su jornada, (realización y compensación posterior de horas extraordinarias), y la formación de sus sustitutos, (labor que la trabajadora ha tenido que desempeñar personalmente). Tampoco consta que SERIKAT haya llevado a cabo actuación alguna en labores de dirección, ni remitido órdenes o instrucciones de ninguna clase. En conclusión, SERIKAT se ha limitado a poner mano de obra técnica a disposición de la Administración codemandada, lo que constituye una cesión ilegal de trabajadores proscrita por el artículo 43 ET .

En supuesto similar, la sentencia de la Sala 4º del TS de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , se ha pronunciado acerca de lacesión ilegalde trabajadores en los siguientes términos :'Como es bien sabido, la jurisprudencia de esta Sala Cuarta en la materia es extensísima y puede resumirse así. Existecesión ilegalde trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que lacesión ilegalno exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de lacesión ilegalel que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.'Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2011, recurso 3463/2010 , ha examinado la existencia decesión ilegalentre unAyuntamientoy una empresa, razonando lo siguiente:'Como se dice, sintetizando esa doctrina, en la última de las sentencias citadas, ' ...

para que exista la cesión de trabajadores no es preciso que la empresa cedente sea una empresa aparente, pues, a estos efectos, basta que se produzca un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.'En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de asumir formalmente las obligaciones empresariales. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, bajo las instrucciones del personal de aquél y utilizando sus medios. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -elAyuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito'.'Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre elAyuntamientoy la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista ( art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por elAyuntamientorecurrente.

Los recursos no han conseguido la alteración de ningún extremo del relato fáctico, por lo que debemos confirmar la razonada y fundada decisión alcanzada en la instancia al afirmar la existencia de cesión ilegal.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Por todo lo expuesto, los recursos han de ser desestimados, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes vencidas en sus recursos, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 500 euros por cada uno de los escritos de impugnación, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que Pilar , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., con antigüedad desde el 21/07/2007, la categoría profesional de operadora, jornada parcial de 87,5% y percibiendo el salario bruto mensual de 1.466,81 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que la empresa SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. posee una organización y estructura empresarial propia, con centros abiertos en las tres capitales vascas y, además, en Madrid, en Barcelona y en Zaragoza.



TERCERO.- Que SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. es adjudicataria del contrato para el Servicio de Digitalización, segmentación y gestión de imagen y sonido en directo de los órganos de las cámaras y catalogación en la base de datos de séneca de las reuniones de los órganos de las Cámaras de la IX Legislatura de las Juntas Generales de Álava, por un importe de 17.700 euros.

Constan aportadas a los autos las documentaciones relativas a los contratos públicos correspondientes a las licitaciones actuales y anteriores del contrato para el Servicio de Digitalización, segmentación y gestión de imagen y sonido de las sesiones de las cámaras (objeto del contrato, cláusulas técnicas y cláusulas administrativas), obrante a los folios 202-277.

El contrato tenía por objeto la prestación de 1.000 horas de servicio para la digitalización y grabación de los Plenos y Comisiones de las Juntas generales de Álava, a prestar por un Técnico/a de grabación, contrato que había sido prorrogado el 20/05/2008 a 19/05/2009 y el 20/05/2010 al 19/05/2011 (folios 278-280); y, asimismo ampliado para la confección de un archivo de grabaciones (158 horas en septiembre de 2007), momento en el que, con la instalación del sistema 'Séneca' se simplifica y se reduce la estimación de horas de grabación (folio . Asimismo, la empresa SERIKAT habría resultado adjudicataria de un contrato menor para proceder a la grabación de plenos que se encontrasen en situación de riesgo de deterioro (concretamente, los plenos desde 1979 a 1999).



CUARTO.- Que Pilar desde el inicio de la relación laboral ha trabajado en las Juntas Generales de Álava. La demandante es la única trabajadora adjudicada al servicio contratado, de conformidad con el punto 3º del Pliego de condiciones técnicas que solamente exige una persona para la cobertura del servicio de digitalización, con experiencia y formada en la digitalización; siendo sustituida por persona que cumpla tales requerimientos cuando se produzca una baja médica (hecho no controvertido).



QUINTO.- Que el control de la prestación de trabajo y el calendario y el horario de trabajo de Pilar lo establecen las Juntas Generales de Álava. El horario de trabajo depende del horario parlamentario del que se informa a la demandante a través la remisión diaria de las planificaciones e instrucciones relativas a los actos en las Juntas Generales a la cuenta de correo electrónico que la trabajadora tenía abierta en el dominio de las Juntas Generales ( digitalización@jjgg.es ), cuya usuaria es la demandante y que pertenece a la intranet de las Juntas Generales. Las instrucciones sobre el texto a 'marcar' para la digilitalización del pleno o del acto de comisión eran proporcionadas por Dª. Cristina (Responsable en las Juntas Generales), quien le decía a la demandante cuándo tenía que prolongar su jornada más allá de la jornada ordinaria (cfr. testifical de Carlos Francisco ). La realización de horas extraordinarias determina la acumulación de las mismas en una bolsa de horas para su posterior disfrute y cuya concreción correspondía a las Juntas Generales (cfr. testifical del Sr. Carlos Francisco ).



SEXTO.- La demandante presta sus servicios con plena autonomía y SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., no ejerce control alguno en el 'día a día' sobre la prestación de trabajo, más allá de la introducción en la 'intranet' de la empresa de los datos relativos a horarios, permisos, bajas y vacaciones.

La demandante solamente es controlada por SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., en cuanto a bajas, permisos y vacaciones, así como sustituyendo a la trabajadora con ocasión de los períodos de suspensión contractual, a través de la intranet de la empresa (cfr. testifical del Sr. Cipriano ).

SÉPTIMO.- Que los medios materiales y la estructura productiva consistentes en hardware y software necesarios para la digitalización y grabación los establecen y los dotan las Juntas Generales de Álava, siendo administrados por los funcionarios y personal de las Juntas Generales (hecho admitido, folios 86 y siguientes).

OCTAVO.- Que para la sustitución de la demandante para el período de baja por maternidad SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A contrató a Carlos Francisco , a través de una trabajadora llamada Carolina, con quien habló por teléfono; siéndole enviado el contrato de trabajo por correo electrónico y una vez firmado por Carlos Francisco , éste lo remitió por correo electrónico a la empresa. A Carlos Francisco le citaron con la demandante, única trabajadora de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. con quien tuvo contacto y con quien se entrevistó y de quien recibió la formación sobre la actividad a desarrollar. El Sr.

Carlos Francisco desempeñó sus cometidos en análogas circunstancias a las de la demandante y no tuvo relación directa con nadie de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., más allá de la demandante y del Sr. Jorge (de Serikat), a quien solicitó la acumulación de horas a las vacaciones de navidad de 2017 y, con ocasión de la cual, éste le remitió a que lo dijera en las Juntas Generales (cfr. testifical del Sr. Carlos Francisco ).

NOVENO.- Que la demandante accedía a su puesto de trabajo ubicado en la última planta del edificio de las Juntas Generales en identidad de circunstancias que el resto de personal que presta sus servicios en las Juntas Generales, valiéndose de una tarjeta identificativa como la que disponen los demás trabajadores, haciendo uso del aparcamiento y trabajando con una cuenta de correo electrónico propia de su departamento (cfr. folios 84-85 y testifical de Dª. Constanza ).

DÉCIMO.- Que la digitalización y grabación realizada por la demandante era posteriormente vinculada por la Sra. Constanza (categoría de administrativa) con los enlaces de la página. En la prestación de sus servicios, la demandante podía recabar indicaciones de Dª. Cristina como responsable de la coordinación de la actividad administrativa.

UNDÉCIMO.- Con fecha 19/04/2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda formulada por Dª. Pilar contra SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y JUNTAS GENERALES DE ALAVA y, en consecuencia, declaro la existencia de cesión ilegal de la actora condenando solidariamente a las codemandadas SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A.

y JUNTAS GENERALES DE ALAVA, a las consecuencias de tal declaración, teniendo la actora derecho a adquirir la condición de indefinida en el puesto de trabajo, a su elección en la empresa cedente o cesionaria; por lo que, habiendo optado por el puesto de trabajo en la cesionaria JUNTAS GENERALES DE ÁLAVA, se declara el derecho de la trabajadora a adquirir la condición de indefinida no fija en las JUNTAS GENERALES DE ÁLAVA, computándose la antigüedad desde el 21 de julio de 2007 y adaptando su categoría profesional de operadora a la de administrativa con el nivel salarial correspondiente en la Administración demandada. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Pilar .



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Iturri Gárate por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interponen recurso la codemandada JUNTAS GENERALES DE ALAVA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 22 de junio de 2.018 , que estima la demanda y declara la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante entre las codemandadas SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y JUNTAS GENERALES DE ALAVA, condenando solidariamente a las codemandadas y declarando el derecho de la actora a adquirir la condición de indefinida no fija en las JUNTAS GENERALES DE ALAVA, computándose la antigüedad desde el 21 de julio de 2007, y adaptando su categoría profesional de operadora a la de administrativa con el nivel salarial correspondiente.

El recurso contiene nueve motivos de revisión de hechos probados y un único motivo de censura jurídica.

La demandante, doña Pilar , ha impugnado el recurso, oponiéndose frontalmente a toda la revisión fáctica y defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida para afirmar la existencia de cesión ilegal.

Por su parte, SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., también recurre la sentencia. Su recurso contiene dos motivos de censura jurídica. La parte actora también ha impugnado este recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros nueve motivos del recurso de la parte codemandada, JUNTAS GENERALES DE ALAVA y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita ampliación del hecho probado segundo, para añadir, sustancialmente, que: ' el servicio contratado por ella está previsto en el objeto social de SERIKAT.; y que esta empresa posee personal, mandos intermedios encargados de ejercer facultades organizativas'.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada porque resulta innecesaria. La sentencia ya reconoce en el fundamento de derecho cuarto, con valor fáctico, - que SERIKAT posee una organización y estructura empresarial. No resulta relevante, de cara a modificar el fallo de la sentencia, que el objeto social de esta empresa sea idóneo para la contratación efectuada por las JUNTAS GENERALES DE ALAVA.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicita la parte recurrente la ampliación del HP tercero, para detallar las diferentes contrataciones administrativas efectuadas entre ella y SERIKAT.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica. El hecho probado tercero ya se remite a los contratos públicos correspondientes a las licitaciones, actuales y anteriores del contrato para el servicio de digitalización.

Huelga. por tanto, la concreción solicitada por la recurrente, pues son datos que ya considera probados la sentencia.

3º.- Se pretende también la modificación del HP 4º, para que indique que ' las JUNTAS GENERALES DE ALAVA han contratado una empresa, un servicio, no solo a una persona técnico en grabación.' Se rechaza esta propuesta por el mismo motivo que la primera propuesta de revisión fáctica. La sentencia ya parte del hecho de que SERIKAT es una empresa que cuenta con organización y estructura propia. Además, el pliego de prescripciones técnicas, (tomado por el juzgador e invocado por la parte recurrente), en su punto tercero, habla de ' la persona adscrita al contrato ', por lo que no existe ningún error en el hecho probado cuarto, cuando se afirma que la demandante es la única persona adjudicada al servicio contratado.

4º.- Interesa la parte recurrente la modificación del HP 5º, básicamente para que conste: ' que el pliego de prescripciones técnicas del contrato establecía el calendario y el horario, así como una bolsa de horas adicionales, y que las Juntas eran ajenas a las consecuencias que la realización de esas horas adicionales suponía para la relación laboral entre la actora y SERIKAT; y que la responsable de la ejecución del contrato en las Juntas controlaba todas las horas de servicios para dar cuenta al órgano de contratación'.

Se rechaza la propuesta de modificación fáctica. Insistimos en que los contratos suscritos entre la recurrente y SERIKAT ya se consideran probados en el hecho probado tercero, por lo que resulta redundante incluir nuevamente su contenido concreto en el HP quinto.

Por otro lado, el Magistrado de instancia alcanza la convicción acerca de las instrucciones para la realización de horas extras, y el posterior disfrute de las acumuladas en la bolsa, con base en la testifical del Sr. Carlos Francisco . Siendo así, no es posible alterar la conclusión fáctica del Magistrado ' a quo', pues la prueba testifical no es revisable en suplicación, - artículo 193 b) LRJS ), dado el carácter extraordinario de este recurso.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba es competencia exclusiva que tiene atribuida el juez de instancia, ex 97.2 de la LRJS y que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Por último, debemos rechazar las explicaciones o justificaciones que se indican en el texto alternativo propuesto, relativas al control horario y a sus consecuencias, pues constituyen alegatos sin naturaleza fáctica.

5º.- Se solicita la modificación del hecho probado sexto, para que indique: ' que la demandante presta el servicio de digitalización de conformidad con los pliegos administrativos, reservándose las Juntas Generales la dirección de la ejecución del contrato; ejerciendo SERIKAT el control de permisos, horas extraordinarias y vacaciones, así como sustituyendo a la trabajadora en períodos de suspensión contractual'.

Rechazamos igualmente esta propuesta de revisión fáctica. La parte recurrente pretende introducir su propia valoración acerca de la prestación de servicios de la demanda, y la actuación de la codemandada SERIKAT, lo cual excede del marco de la mera revisión de puros hechos, que es el objeto de este motivo del recurso. El control por parte de SERIKAT en cuanto a bajas, permisos, vacaciones y sustituciones, ya lo recoge el controvertido HP sexto, por lo que resulta innecesaria la propuesta. La mención de las horas extraordinarias no es admisible, pues resulta contradictoria con lo que recoge el HP 5º al respecto.

6º.- S e solicita la ampliación del hecho probado séptimo, para que indique: ' que la actora tiene acceso a los medios a los medios materiales únicamente a los efectos de prestar el servicio objeto del contrato'.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica, por constituir una explicación totalmente innecesaria.

7º.- Se interesa en el recurso la revisión del hecho probado octavo, proponiendo una redacción del mismo prácticamente coincidente con la que le ha dado el Magistrado de instancia. Ni siquiera se destacan en el recurso los matices que se quieren hacer en la redacción del hecho probado octavo. Se pretende por la recurrente introducir matices o realizar omisiones insignificantes, por lo que ninguna relevancia tiene esta propuesta, que también rechazamos.

8º.- Se solicita en el recurso la modificación del hecho proba noveno. Nuevamente la parte recurrente pretende introducir una serie de explicaciones, acerca del motivo del acceso de la trabajadora al edificio, del uso de la tarjeta, etcétera, que constituyen mero esfuerzos argumentales, sin valor fáctico, por lo que debemos rechazarlos. El resto de la propuesta acerca de la separación física de la demandante en un piso distinto de los funcionarios, no tiene trascendencia de cara a la alteración del fallo, ni se precisa en qué documento se sustenta esta afirmación.

9º.- Por último, se solicita en el recurso la modificación del hecho probado décimo, para que, sustancialmente, se indique: ' que la digitalización y la grabación de las sesiones las realizaba la demandante en cumplimiento del pliego y se trata de un servicio técnico y puntual'.

De nuevo, la recurrente trata de introducir valoraciones acerca de las funciones que realizaba la demanda, argumentando en el motivo de revisión de hechos, lo que resulta inadmisible. El resto de los matices que se mencionan son cuestiones nimias, sin relevancia de cara a la modificación del fallo.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

A.- Se alega en el único motivo de censura jurídica del recurso de JUNTAS GENERALES DE ALAVA, con cita del artículo 193 c) LRJS , la infracción del artículo 43 del ET . y de la STS de 17 de diciembre de 2010 , alegando que no existe cesión ilegal de trabajadores, sino la utilización de una contratación externa para un servicio determinado; que SERIKAT no es una empresa ficticia; que el cumplimiento de las instrucciones dadas al contratista no supone una cesión ilegal, - STS 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015 -; que la empresa SERIKAT era la que pagaba las nóminas, realizaba las cotizaciones, contralaba las incidencias, bajas y vacaciones; y que la actora debía estar informada de los horarios de las sesiones para poder grabarlos.

B.- Recurso de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A.

Se alega en el primer motivo de censura jurídica del recurso de SERIKAT, con cita del artículo 193 c) LRJS , la infracción del artículo 43 del ET . y de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando que ella no está legitimada en este proceso porque la trabajadora pretende ser indefinida en una administración pública.

En el segundo motivo también se alega la infracción del artículo 43 ET , alegando que la sentencia confunde la cesión ilegal de trabajadores con la gestión de un contrato público; que no existe en este caso ni una falsa contrata ni una falsa externalización; que el cumplimiento de los pliegos de contratación no supone ninguna derogación del artículo 43 ET ; que el control de la prestación lo realice la Administración o que se reserve el calendario, horario y horas de prestación no constituye cesión ilegal de trabajadores; que tanto ella como la Administración han cumplido las condiciones del pliego de contratación; que también es irrelevante que los medios materiales pertenezcan a la Administración, y que la prestación realizada sea una actividad propia de las Juntas Generales; que no existió confusión con la actividad de otros funcionarios; y que de seguir el criterio de la sentencia todos los contratos públicos constituirían cesión ilegal de trabajadores.

La parte actora impugna los dos recursos, alegando que concurren todos los elementos propios de la cesión ilegal, y que la codemandada SERIKAT está legitima pasivamente, tal y como se dice en la sentencia.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, resolvemos los dos recursos simultáneamente, puesto que contienen sustancialmente la misma censura jurídica. Los recursos han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Posición de la sentencia recurrida y soporte fáctico.

La sentencia recurrida considera que concurre cesión ilegal de trabajadores entre JUNTAS GENERALES DE ALAVA y SERIKAT, puesto que esta última no ha desplegado su organización empresarial ni ha ejercido como empleadora de la actora.

La actora viene prestando servicios para SERIKAT desde el 21 de julio de 2007, y desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en las JUNTAS GENERALES DE ALAVA, que han contratado, (y prorrogado), con SERIKAT el servicio de digitalización, segmentación y gestión de imagen y sonido en directo de los órganos de las cámaras, el cual es prestado por la demandante.

La sentencia sustenta su decisión en los hechos de que el control de la prestación, el horario de trabajo y el calendario lo establecen las JUNTAS GENERALES DE ALAVA; que la actora emplea los medios materiales y el correo electrónico de la JUNTAS, y presta sus servicios en la última planta del edificio de las mismas, al que accede con una tarjeta identificativa como la que tienen los demás trabajadores; que la responsable de las JUNTAS indicaba a la actora cuándo tenía que prolongar su jornada más allá de la jornada ordinaria; que la concreción del disfrute de la bolsa de hora extraordinarias correspondía a las JUNTAS; que la actora fue la que formó al trabajador que la sustituyó durante su baja por maternidad; y que la trabajadora podía recabar indicaciones de Cristina , - responsable de la coordinación de la actividad administrativa-.

SERIKAT es quien paga las nóminas, y controla las bajas, permisos y vacaciones de la trabajadora, sustituyéndola cuando se suspende la relación laboral, a través de la intranet de la empresa.

B.- Normativa de aplicación y jurisprudencia en esta materia.

Dispone el artículo 43 ET : 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec.

66/2005 ) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 .

Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'. Continúan diciendo aquellas sentencias que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944 , 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

C.- Legitimación pasiva de SERIKAT: Comenzamos diciendo que la codemandada SERIKAT está legitimada pasivamente en este procedimiento, de acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala IV/TS en relación con el litisconsorcio pasivo necesario. Entre otras muchas, la reciente sentencia TS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ), señala: 'En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del ' art. 24 de la Constitución Española , en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte'. Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.

1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario , figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1- 12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).' El objeto de la litis en nuestro caso es la declaración de la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante entre dos empresas, por lo que estas últimas han de ser necesariamente llamadas al proceso. Se trata de un supuesto de ineluctable litisconsorcio pasivo necesario, y ello con independencia de finalmente la opción ejercitada por la trabajadora, ex artículo 43.4 ET , para adquirir la condición de indefinida se haya materializado sobre la otra codemandada, (JUNTAS GENERALES DE ALAVA). El pronunciamiento judicial solicitado de cesión ilegal de trabadores, con las distintas consecuencias que lleva aparejado, - en materia salarial, de cotización, e incluso sancionadoras-, exige la presencia de las dos codemandadas, por imperativo de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE -.

D.- Aplicación al caso concreto. Existencia de cesión ilegal.

Frente a lo que sostienen las partes recurrentes nos hallamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. La sentencia recurrida aplica e interpreta correctamente el artículo 43 ET al estimar la demanda.

Es cierto que la empleadora formal de la demandante, SERIKAT, es una empresa real, que cuenta con una estructura y organización propias. Empero, del conjunto de los hechos probados en la instancia, (inalterados en esta suplicación), alcanzamos la conclusión de que esa estructura y organización empresarial no se ha puesto en funcionamiento con respecto a la actora, tal y como ha resuelto el Magistrado en la sentencia recurrida.

También es cierto que la Administración, (en nuestro caso las JUNTAS GENERALES DE ALAVA), está legitimada para llevar a cabo la inspección y la supervisión del servicio contratado a SERIKAT, y que desarrolla la trabajadora demandante, consistente en la grabación de los plenos y catalogación de las sesiones en las bases de datos. Y tampoco resulta suficiente para afirmar la existencia de un fenómeno de cesión ilegal, el simple hecho, (aquí acontecido), de que los medios materiales que emplea la trabajadora son propiedad de las JUNTAS GENERALES, en cuyo edificio la trabajadora presta físicamente sus servicios.

Como afirma la STS 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015 , invocada por ambas recurrentes: d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse lacesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en los que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de unAyuntamiento[ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -; ... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -].

Tampoco en nuestro caso se aprecia la existencia de una desviación en la prestación del servicio con respecto a lo pactado en el pliego de contratación administrativa.

Ahora bien, la contratación administrativa, y lo acordado entre la Administración y la codemandada SERIKAT en los pliegos, no constituye una barrera infranqueable frente a la legislación laboral, y en particular frente a la regulación que del fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores realiza el artículo 43 ET , precepto plenamente aplicable a los organismos públicos cuando incurren en el tráfico prohibido de mano de obra.

Como recuerda la STS de 18 de mayo de 2016 recurso 3435/2014 : De todo ello se desprende que realmente se produjo esa cesión ilícita de la trabajadora desde Vaersa a la Consejería de Agricultura de la Generalidad encuadrable en la descripción que lleva a cabo el antes transcrito artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , solución que no se ve afectada por el hecho cierto de que -como afirma la sentencia recurrida para negar que exista esa cesión- el encargo de apoyo técnico encomendado a Vaersa no implicaba la toma de decisiones, que la Administración siempre se reservaba, pues lo relevante en la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata, pues afirmar lo contrario impediría aplicar las previsiones del artículo 43 del ET a las Administraciones Públicas, cuyo ámbito de decisión en las materias que son de su competencia exclusiva -como es el caso- no cabe contratarlo con terceros'.

En nuestro caso, concurren circunstancias que evidencian que la empresa SERIKAT se ha limitado a suministrar mano de obra técnica a las JUNTAS GENERALES DE ALAVA, poniendo a su disposición a la demandante desde el año 2007.

En primer lugar, resultan especialmente relevante el hecho de que el horario de trabajo y el calendario lo establecen las JUNTAS GENERALES DE ALAVA; que la responsable de las JUNTAS indicaba a la actora cuándo tenía que prolongar su jornada más allá de la jornada ordinaria; y que la concreción del disfrute de la bolsa de hora extraordinarias correspondía a las JUNTAS. Se trata de actuaciones propias de la actividad empresarial, las cuales no han sido realizadas por la empleadora formal, SERIKAT, que se ha desentendido de ellas. No estamos ante un mero control o supervisión por parte de la Administración del servicio objeto de la contrata, sino de una auténtica manifestación del poder dirección empresarial, - artículo 20 ET -, imponiendo al a trabajadora la realización de hora extraordinarias, y gestionando y decidiendo el disfrute del exceso de horas que acumulaba en una bolsa la actora. Tales cometidos no quedan amparados por la contratación administrativa, sino que la desbordan, entrando directamente en el ámbito propio del poder de dirección empresarial. La empleadora formal SERIKAT nada de esto ha llevado a cabo, lo que evidencia el vaciamiento de sus cometidos como empleadora para con las JUNTAS GENERALES DE ALAVA.

En segundo lugar, tampoco consta que la empresa SERIKAT haya realizado ningún tipo de seguimiento a su trabajadora, más allá de la gestión a través de la intranet de las bajas y las vacaciones. El hecho probado sexto afirma que la actora actúa con autonomía, y que SERIKAT no ejerce control alguno en el día a día , lo que abunda en la idea de no ha puesto en marcha su estructura ni su organización empresarial en este caso concreto. La trabajadora podía recabar indicaciones de Cristina , - responsable de la coordinación de la actividad administrativa-, por lo que si alguien dirigía y organizaba no era la empleadora formal, sino las JUNTAS GENERALES. De hecho, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se afirma, (con valor fáctico), que la concreta instrucción sobre el texto a marcar para la digitalización del pleno procedía exclusivamente del personal de las JUNTAS GENERALES.

En tercer lugar, fue la actora la que formó al trabajador que la sustituyó durante su baja por maternidad.

Este dato confirma que SERIKAT no ha desarrollado en realidad las funciones de empleadora, y no ha puesto en juego su organización empresarial. SERIKAT se ha desentendido durante años de la trabajadora demandante en aspectos sustanciales como la organización de su jornada, (realización y compensación posterior de horas extraordinarias), y la formación de sus sustitutos, (labor que la trabajadora ha tenido que desempeñar personalmente). Tampoco consta que SERIKAT haya llevado a cabo actuación alguna en labores de dirección, ni remitido órdenes o instrucciones de ninguna clase. En conclusión, SERIKAT se ha limitado a poner mano de obra técnica a disposición de la Administración codemandada, lo que constituye una cesión ilegal de trabajadores proscrita por el artículo 43 ET .

En supuesto similar, la sentencia de la Sala 4º del TS de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , se ha pronunciado acerca de lacesión ilegalde trabajadores en los siguientes términos :'Como es bien sabido, la jurisprudencia de esta Sala Cuarta en la materia es extensísima y puede resumirse así. Existecesión ilegalde trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que lacesión ilegalno exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de lacesión ilegalel que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.'Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2011, recurso 3463/2010 , ha examinado la existencia decesión ilegalentre unAyuntamientoy una empresa, razonando lo siguiente:'Como se dice, sintetizando esa doctrina, en la última de las sentencias citadas, ' ...

para que exista la cesión de trabajadores no es preciso que la empresa cedente sea una empresa aparente, pues, a estos efectos, basta que se produzca un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.'En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de asumir formalmente las obligaciones empresariales. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, bajo las instrucciones del personal de aquél y utilizando sus medios. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -elAyuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito'.'Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre elAyuntamientoy la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista ( art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por elAyuntamientorecurrente.

Los recursos no han conseguido la alteración de ningún extremo del relato fáctico, por lo que debemos confirmar la razonada y fundada decisión alcanzada en la instancia al afirmar la existencia de cesión ilegal.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Por todo lo expuesto, los recursos han de ser desestimados, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes vencidas en sus recursos, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 500 euros por cada uno de los escritos de impugnación, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación de SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y JUNTAS GENERALES DE ALAVA, y confirmamos la sentencia de fecha 22 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria ; con imposición de costas a las recurrentes, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 500 euros por cada uno de los escritos de impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0167-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0167-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.