Sentencia SOCIAL Nº 406/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 964/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0042034

ROLLO Nº: 964/19

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID

Autos de Origen: 881/2018

RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRENTE/S: D. Calixto

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 406

En el recurso de suplicación nº 964/19 interpuesto por DÑA MARIA ISABEL BONILLA HELGUERO,en nombre y representación de D. Calixto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 881/2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Calixto contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE),y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en QUINCE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por Calixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, Calixto, nacido el día NUM000.1977, con NIE nº NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen general, en situación de alta (f. 33 vuelto)

SEGUNDO.- El actor inició un periodo de IT por enfermedad común el 21.09.2017. Tramitado expediente de declaración de IP a instancia del actor, éste fue reconocido médicamente, dictándose resolución por el INSS en fecha 7.05.2018 por la que no lo reconocía en situación de IP en ninguno de sus grados en base al dictamen propuesta del EVI de 3.05.2018, que objetivó: 'espondiloartropatía HLA B 27 positivo que cursa con lumbalgias inflamatorias (sacroileitis asimétrica izquierda). Insuficiencia venosa crónica'. En dicho informe se hace constar que no se han agotado las posibilidades terapéuticas, continuar tratamiento, según dictamen del médico de síntesis de 6.04.2018 (f. 34, 45 vuelto a 47)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa, ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 18.07.2018 (f. 60 vuelto)

CUARTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 723,70 euros mensuales para la IPT, y efectos desde el 3.05.2018, y para la IPP la de 1546,22 euros. La profesión habitual del actor es la de albañil.

QUINTO.-El demandante está afecto de las siguientes patologías: espondiloartropatía HLA B 27 positivo que cursa con lumbalgias inflamatorias (sacroileitis asimétrica izquierda). Insuficiencia venosa crónica. Inicia tratamiento con salozopirina el 2718 y dosis completa el 2/18, control con analítica el 7/18 y pdte de sanefactomia int MID.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13.05.20.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 15 de enero de 2019, en sus autos 881/2018, que desestimó la demanda formulada por D. Calixto, en reclamación del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, frente al INSS y TGSS.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante articulándolo en tres motivos, siendo destinados, los dos primeros, a la revisión fáctica y, el tercero, a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado por las Entidades codemandadas.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) de art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente, en el motivo primero, la modificación del Hecho Probado Segundo, adicionando a su contenido las seleccionadas conclusiones del informe médico de síntesis -y suprimiendo las acreditadas para la Magistrada de la instancia-, así como las del informe médico pericial elaborado por la Doctora Begoña y referencias a informes médicos del Servicio Público de la Salud.

Con carácter previo, debe hacerse constar que la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193, letra b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo siguiente:

Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193.b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, SSTS de 18 de marzo de 1991 y de 3 de abril de 1998). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993.

Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba, ( SSTC nº 44/1989 de 20 de febrero de 1989; y 24/1990, de fecha 15 de febrero de 1990); y SSTS de 30 de octubre de 1991; 22 de mayo de 1993; 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

Que la revisión propuesta tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28 de mayo de 2003; 2 de junio 1992).

Que se cumplan determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el artículo 196.2 y 3 LRJS que suponen que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y que se precise a través de qué concreto medio de prueba, hábil a efectos de suplicación, se pretende esa revisión.

Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Pues bien, en el primer motivo del recurso se solicita por la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Tercero, para que diga que:

'El actor inició un periodo de IT por enfermedad común el 21.09.2017. Tramitado expediente de declaración de IP a instancia del actor, éste fue reconocido médicamente, dictándose resolución por el INSS en fecha 07.05.2018 por la que no lo reconocía en situación de IP en ninguno de sus grados en base al dictamen propuesta del EVI de 03.05.2018, que objetivó: espondiloartropatía HLA B 27 positivo que cursa con lumbalgias inflamatorias (sacroileitis asimétrica izquierda). Insuficiencia venosa crónica. Podría existir limitación para actividades de muy elevados requerimientos de CL.

En el informe Médico Pericial elaborado por Dra. Begoña, se explica que existen lesiones severas crónicas a nivel de ambas sacroilíacas sobre todo en el lado izquierdo, y que el nuevo tratamiento instaurado en caso de hacer efecto será sobre la afectación inflamatoria, no sobre las lesiones articulares ya existentes a nivel de sacroilíacas y que están agotadas las posibilidades terapéuticas.

Este cuadro clínico coincide con el informe médico del Hospital Universitario del Henares de 12 de enero de 2018 y en el informe clínico-laboral de fecha de 6 de marzo de 2018'.

Se invocan como sustento de la pretendida adición los folios 10, 11, 65, 74 a 87 de los autos, que se corresponden con el informe del Hospital Universitario del Henares, el informe médico de síntesis y el informe médico pericial de la Doctora Begoña. Se hace referencia también al 'informe clínico-laboral de fecha de 6 de marzo de 2018'. Sin embargo, no ha sido posible para la Sala la identificación en los autos del referido documento.

Ni siquiera analizando los documentos identificados en los autos es posible acceder a la pretendida revisión porque, contrariamente a lo expresado más arriba, supondría volver a valorar la misma prueba que ya lo fue, objetivamente, por la Juzgadora.

Obsérvese que en la redacción alternativa propuesta, la recurrente pretende, sin rubor, eliminar del contenido original del Hecho Probado Cuarto la referencia que se hace al final del mismo a que 'en dicho informe se hace constar que no se han agotado las posibilidades terapéuticas...' y sustituirla por la de que 'podría existir limitación para actividades de muy elevados requerimientos de CL'. Cuando dicha adición solo puede encontrar su origen en el propio informe médico de síntesis; que fue, precisamente, el identificado por la Magistrada como la razón de su conocimiento para constatar el hecho declarado probado.

Solo por lo anterior, como el documento invocado es coincidente con el ya valorado por la Magistrada de la instancia, no es posible acceder a la revisión propuesta porque, abundando en ello, el Tribunal Supremo ha expresado la imposibilidad de formular el motivo de revisión fáctica sustentándola en el mismo documento tenido en cuenta en la Sentencia.

Así, la STS de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que '...De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Además de lo expresado, tampoco es posible acceder a la adición fáctica pretendida porque los documentos referidos no revelan el error de la Juzgadora de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Cuarto, tal y como originalmente fue redactado, son ciertos y resultan de esos mismos documentos, porque el cuadro clínico que consta es coincidente con el que resulta del IMS y del Informe del 12 de enero de 2018, discrepando solo en las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la parte actora, que no fueron recogidas en dicho hecho probado, precisamente, porque la Magistrada otorgó razonable preferencia a los informes elaborados por los médicos evaluadores.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar, debiendo permanecer incólume el Hecho Probado Cuarto.

TERCERO.-Se articula, también por el cauce procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS, un segundo motivo con el objeto de revisar los hechos declarados probados, proponiendo la redacción de un nuevo Hecho Probado, denominado Sexto con el siguiente tenor:

'Que los requerimientos en la profesión habitual de albañil del demandante, son de grado 3 sobre en: carga física; en carga biomecánica en columna cervical, columna dorsolumbar, hombro, codo, mano, cadera, rodilla y tobillo/pie; en bipedestación dinámica y en marcha por terreno irregular'.

El sustento documental de la pretendida adición fáctica se encuentra en el folio 14 de los autos, consistente en el Código CNO-11: 7121, Albañiles, de la herramienta para gestión de empleo y formación del I.N.E. que es la Clasificación Nacional de Ocupaciones.

Lo que se dice al respecto en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida es que 'las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas,...'

Sin embargo, la modificación pretendida no puede prosperar porque, no habiendo prosperado el motivo primero del recurso ni, consecuentemente, la revisión fáctica en él propuesta, permanece también inalterada la ratio decidendidel Fallo, siendo esta expresada en el Fundamento de Derecho Cuarto en los siguientes términos: '...en el momento del hecho causante y de ser valorado por el EVI, no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas como se indica en el propio informe de síntesis...'

CUARTO.-Al examen del Derecho dedica el recurso el tercer motivo y, por el cauce procesal de la letra c) del artículo 193, se denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, mencionando en el encabezamiento del motivo Sentencias de 9 de julio de 1990, de 14 de abril de 1989, de 21 de enero de 1988 y de 14 de abril de 1990.

En esencia, con sustento en los distintos informes médicos aportados a autos, considera el recurrente que las limitaciones que padece a nivel lumbar son crónicas y que, como la actividad de albañil exige importantes requerimientos físicos, es acreedor de la incapacidad permanente total, aunque luego en el suplico mantiene la petición subsidiaria del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Pero el cuadro que actualmente aquejaba al actor en el momento del hecho causante es el que consignado en el Hecho Probado Segundo y lo que se argumenta en la Sentencia, al Fundamento de Derecho Cuarto, es que '...no puede concluirse que el actor ha estado sometido al 'tratamiento prescrito', pues todavía faltaba la respuesta al tratamiento para la patología osteoarticular y estaba pendiente de IQ respecto de la patología venosa'.

A pesar de lo anterior, nada se dice en el recurso sobre la concreta relevancia o intensidad de aquellas patologías del actor que pudieran considerarse crónicas y cuyo tratamiento terapéutico sí pudiera considerarse agotado, respetando el relato fáctico de la Sentencia, por lo que, no siendo función de la Sala la elaboración del recurso, el motivo debe ser desestimado

En consecuencia, como el relato fáctico de la sentencia ha permanecido inalterado y no se ha probado la infracción sustantiva denunciada, la solución no puede ser otra que la de homologar, en esta sede de suplicación, la sentencia recurrida por considerarla conforme a Derecho y, con previa desestimación del recurso, se confirma dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Calixto, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, en sus autos 881/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS y la TGSS, CONFIRMANDO la misma. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 964/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 964/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.