Sentencia SOCIAL Nº 4060/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2517/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8041689
CR
Recurso de Suplicación: 2517/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 9 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4060/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 15 de enero de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 921/2016 y siendo recurrido/a Jon , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE
NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimar la demanda presentada per Jon contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i declaro l'actor en situació de GRAN INVALIDESA, derivada de malaltia comuna, per agreujament, i el dret a rebre la prestació per import del 100 per cent de la base reguladora de 2597,82 euros al mes, més el complement de gran invalidesa per import de 1.228,69€ al mes, a partir de la data en que es produeixi el cessament en l'activitat laboral, conseqüentment condemno l'ens gestor a pagar a l'esmentada part actora aquesta prestació , amb els mínims, les millores i les revalortizacions legalment procedents.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1r. El demandant, agent-venedora de cupons de l'ONCE, nascuda el dia 10.3.74 i amb DNI núm.

46138296 , consta d'alta a l'actualitat.

2n. Endegà procés d'incapacitat temporal el 10.6.16.

3r. Prèvia visitsa per l'ICAM de data 8.8.16, per resolució de l'INSS de 24.8.16 es denegà la declaració de cap grau d'invalidesa permanent, per manca del requisit d'incapacitat permanent, en considerar que les lesions objectivades eren anteriors a l'inici de la seva vida laboral o de la darrera alta a la SS.

Les lesions apreciades foren: 'SDR. Usher II con: hipoacúsia percepción profunda bilateral con cofosis OI; portador de pròtesis auditiva OD. Implante cloclear OD 2003, con dèficit actual audición de 28% (con impl) y del 87% OI. Afectación visual muy grave con AV OD dedos a 1 metro y OI nul la'.

4t. La base reguladora de la prestació és de 2.597,82€ euros al mes, el complement per gran invalidesa de 1228,69€/mes i la data d'efectes la del cessament en l'activitat.

5è. El demandant pateix les lesions apreciades per l'ICAM: 'SDR. Usher II con: hipoacúsia percepción profunda bilateral con cofosis OI; portador de pròtesis auditiva OD. Implante cloclear OD 2003, con dèficit actual audición de 28% (con impl) y del 87% OI. Afectación visual muy grave con AV OD dedos a 1 metro y OI nul la'. A més, pateix una simptomatologia depressiva i ansiosa greu, secundària a empitjorament molt important i invalidant de la síndrome Usher que presenta (informe psiquiàtric Hospital Sant Joan de Deu de 7.11.17, doc. 30 actor).

6è. Requereix ajuda parcial per anar al bany, per vestir-se, per traslladar-se fóra del seu domicili i per alimentar-se. Presenta una dependència moderada al test de Barthel, amb 45 punts (doc. 37 actor).

7è. Les funcions que desenvolupa el demandant com a venedor de cupons de l'ONCE, on ingressà el febrer de 2011, es detallen al doc. 38 del demandant, que es dona aquí per íntegrament reproduït. Segons informe de treballadora social d'aquesta entitat de 30.10.17, el demandant ' en el momento de su afiliación el año 1991 disponía de resto visual y auditivo funcionales, que con la instrucción de técnnicas específicas impartides desde el Servicio de rehabilitación de la ONCE y de los productos de apoyo necesarios, podia disponer de autnomía en desplazamientos y habilitades de la vida diària...Actualment, necesidad de soporte continuado tanto en sus actividades de la vida diària como en los desplazamientos y en particular en ele ejrcició de su trabajo en la venta, que de ninguna manera puede realitzar de forma autònoma y al que a diario le acompaña su madre' (doc. 35).

8è. Té reconegut un grau de discapacitat del 85% pel Departament de Benestar.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 921/2016 que, estimando la demanda, declaró al demandante en situación de Gran Invalidez, derivada de enfermedad común, con las consecuencias legales inherentes, articulando un único motivo de recurso en el que, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la aplicación indebida del artículo 194 del TRLGSS, afirmando que el demandante no tiene imposibilidad, y ni tan siquiera dificultad, para realizar los actos más esenciales de la vida, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Indica el artículo 194 y Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. de 1994 -: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.



SEGUNDO.- Son reiteradas las sentencias de esta Sala que examinan la situación de Gran Invalidez, entre ellas las dictadas en fechas 7 de mayo de 2014, 3 de octubre de 2016: '(...) define el invocado artículo 137.6 de la LGSS la situación de 'gran invalidez' como la del trabajador 'afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Enumeración que debe considerarse como meramente enunciativa (incluso la propia norma recurre a la analogía) por lo que debe entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda considerar concurrente aquella litigiosa situación. Describen, en este sentido las SSTS de 26-6-1978 y 27-6-1984 el acto esencial para la vida como el necesario 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia'.

Mientras que otras sentencias de esta Sala, como las de 28 de octubre de 1999 o 12 de septiembre de 2003, se remiten a las del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1986, y 16 de marzo y 16 de mayo de 1990, '(...) al razonar sobre la naturaleza jurídica de la situación de Gran Invalidez y del incremento del 50 por 100 de la prestación económica, en que se traduce dicha situación', recordando que 'mientras la pensión por Invalidez Permanente viene a compensar la falta de ingresos que ocasiona al inválido su incapacidad para el trabajo de donde los obtenía y, en consecuencia, su finalidad es cubrir y atender las necesidades que se atendían y cubrían con los ingresos profesionales que se dejan de percibir, el incremento del 50 por 100 constituye, en realidad, una prestación de carácter existencial a la que la Ley, expresamente atribuye una finalidad propia y específica, cual es que la persona en la mencionada situación pueda remunerar a otra persona para que le atienda. De ahí pues, que la situación de Gran Invalidez no pueda considerarse un grado de Invalidez Permanente, sino una mera calificación adicional, a los efectos del percibo de la prestación adicional correspondiente a dicha situación'.

En lo que se refiere al requisito de la ayuda de tercera persona 'depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos' ( SSTS de 22 de mayo de 1991, 11 de abril y 24 de mayo de 1995, 27 de enero de 1997 y 5 de mayo de 1999)'.



TERCERO.- En este caso el demandante padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Quinto: 'SDR. Usher II, con: hipoacusia percepción profunda bilateral con cofosis OI; portador de prótesis auditiva OD; Implante cloclear OD 2003, con déficit actual audición de 28% (con implante) y del 87% OI. Afectación visual muy grave con AV OD dedos a 1 metro, y OI nula. Además padece una sintomatología depresiva y ansiosa grave, secundaria a empeoramiento muy importante e invalidante del Síndrome Usher que presenta'.

Con ellas, según el ordinal Sexto de los Hechos probados, requiere de ayuda parcial para ir al baño, para vestirse, para trasladarse fuera de su domicilio, y para alimentarse. Presenta una dependencia moderada en el test Barthel, con 45 puntos'.

Además es de destacar en lo que respecta su situación actual en comparación con la que tenía en el año 1991, el texto que constata el ordinal Séptimo: '...Segons informe de la treballadora social d'aquesta entitat (l'ONCE) de 30.10.17, el demandant: 'en el momento de su afiliación el año 1991 disponía de resto visual y auditivo funcionales, que con la instrucción de técnicas específicas impartidas desde el Servicio de Rehabilitación de la ONCE y de los productos de apoyo necesarios podía disponer de autonomía en desplazamientos y habilidades en la vida diaria...Actualmente, necesidad de soporte continuado tanto en sus actividades de al vida diaria como en los desplazamientos y, en particular, en el ejercicio de su trabajo en la venta, que de ninguna manera puede realizar de forma autónoma y al que a diario le acompaña su madre'.



CUARTO.- De la lectura de tales patologías y de sus secuelas se constata la imposibilidad para poder realizar por sí solo alguno a algunos de los actos más importantes de la vida diaria, tales como ir al baño, vestirse, trasladarse fuera de su domicilio, alimentarse, el desplazamiento e incluso la venta de los cupones, ya que es la madre quien le acompaña y ayuda en el trabajo, de manera que se cumplen en este caso los requisitos que exige el artículo 194 del TRLGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta, que permiten ser incluirle entre los supuestos que son tributarios del grado de Gran Invalidez, es decir, que presente disminuciones anatómico-funcionales concretas y determinadas que le impidan, y no solamente le dificulten, la realización de los actos más esenciales de la vida diaria. Acto esencial para la vida que, según la sentencia de esta Sala del T.S. de fecha 20 de abril de 2016, debe entenderse: '... d).- Que los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS de 26/06/88 , 19/01/84, 27/06/84 , 23/03/88 y 19/02/90).

e).- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 ; 23/01/89; 30/01/89 ; y 12/06/90).

f).- Que (para supuestos de ceguera) «no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación» ( SSTS 03/03/14; y 10/02/15).

4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución «subjetiva» que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4LGSS [art.

196.4TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [ Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/ Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre ; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre , por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE' .



QUINTO.- Apreciándose en este caso la concurrencia de los requisitos antes indicados, especialmente la necesidad de ayuda para ir al baño, vestirse, trasladarse fuera de su domicilio, alimentarse, el desplazamiento e incluso la venta de los cupones, puesto que la ayuda parcial no deja de ser ayuda, sin que el beneficiario pueda realizar por sí solo dichos actos, como exige el precepto legal y la jurisprudencia que lo interpreta, únicamente puede concluirse la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 921/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.