Sentencia Social Nº 4064/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1381/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04064/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101957, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001381 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: SESPA

Recurrido/s: Sara , CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000525 /2007

SENTENCIA Nº: 4064/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a doce de diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001381/2008, formalizado por el Letrado COMUNIDAD, en nombre y representación de SESPA, contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000525/2007, seguidos a instancia de Sara frente a SESPA, CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, parte demandada, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de abril de dos mil ocho por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) Dña. Sara inició prestación de servicios de Auxiliar Administrativo por cuenta del Servicio de Salud del Principado de Asturias el 25 de noviembre de 2002, con un primer contrato que concluía el 5 de diciembre de 2002, un segundo que iniciaba el 2 de enero de 2003 y concluía el 29 de febrero de 2004, y un tercero de 1 de marzo de 2004 que continúa.

2) La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de los Servicios de Salud Mental.

3) La trabajadora no recibe retribución por el concepto de antigüedad, que para el personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias con relación laboral indefinida está definido en trienios.

4) El 29 de mayo de 2007 solicitó del Servicio de Salud del Principado de Asturias el reconocimiento del devengo de un trienio, del derecho a recibir el complemento de antigüedad incluidos los atrasos. No obtuvo respuesta.

5) El importe del trienio en el año 2006 ascendía a 16,83 euros y en el año 2007 a 17,17 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, trabajadora del SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) por medio de contratos temporales, pretendió el reconocimiento del derecho a percibir el complemento de antigüedad (trienios) y por este concepto reclamó el pago de 294,24 euros. En su demanda fijaba el importe mensual adeudado en la cantidad de 24,52 y comprendía la cantidad devengada hasta el 29 de mayo de 2006, fecha de su reclamación previa. El Juzgado de lo social nº 3 de Gijón estimó en parte la demanda, declarando el derecho de aquélla "a recibir el complemento de antigüedad por trienio en la relación laboral iniciada con el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS el 25 de noviembre de 2002, así como el devengo del primer trienio a fecha 26 de diciembre de 2005". La sentencia condenó al SESPA a abonar a la trabajadora "322,83 euros en concepto de complemento de antigüedad por el periodo mayo de 2006 a agosto de 2007 (ambos inclusive)".

El SESPA recurre en suplicación y en el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 a) LPL , tacha la sentencia de incongruente con la demanda al condenar a cantidad superior a la reclamada. Denuncia por tal motivo la infracción de los arts. 24.1 CE y 218.1 LEC.

Sorprende la inquietud de la recurrente ante una diferencia de cuantía tan escasa y de tan poca trascendencia, que obedece a la ampliación del periodo comprendido en la reclamación actora. Éste se extiende, en la sentencia, hasta el mes inmediatamente anterior al de presentación de la demanda, circunstancia que no supone una variación substancial de la pretensión inicial sino una acomodación razonable al paso del tiempo, cuando se trata de conceptos de devengo periódico como el reclamado y ha de considerarse permitida dados los términos del art. 220 LEC . En el juicio oral fue objeto de petición por la demandante, que reclamó las mensualidades devengadas durante todo el año 2007, además de diez de 2006, si bien la sentencia sólo permitió la ampliación hasta agosto de 2007 , por lo que la empleadora demandada tuvo conocimiento suficiente de ese cambio menor, que ninguna indefensión le causa, ni menoscaba sus garantías procesales.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, acogido al cauce procesal habilitado en el art. 191 c) LPL , plantea el organismo recurrente dos cuestiones distintas. Comienza la crítica de la sentencia invocando el art. 59.1 ET ya que considera prescrita la acción para reclamar el complemento devengado en el mes de mayo de 2006; y aprovecha su denuncia para insistir en la improcedencia de comprender las mensualidades posteriores al mes de mayo de 2007.

La cita normativa de la recurrente es incorrecta, pues es el art. 59.2 ET el dedicado a regular la prescripción de las acciones ejercitadas para exigir percepciones económicas que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato. Desde luego, el instituto de la prescripción no opera respecto de las mensualidades posteriores a la reclamación previa, pero tampoco impide la reclamación de la mensualidad de mayo de 2006. En efecto, la demandante percibe su retribución al final de cada mes, por lo que hasta primeros de junio de 2006 no pudo reclamar el trienio devengado en el mes de mayo de 2006 e insatisfecho. Sólo a partir de entonces comenzó a correr el plazo prescriptivo de un año que, conforme con el indicado art. 59.2 ET , inicia su cómputo desde el día en que la acción pudiera ejercitarse; comoquiera que la reclamación previa, interruptora de la prescripción, se presentó el 29 de mayo de 2006, el plazo de prescripción no había finalizado.

La recurrente dedica la segunda parte del motivo a cuestionar el derecho de la trabajadora al reconocimiento del complemento de antigüedad. Denuncia en este sentido la infracción del art. 44 de la Ley 55/2003 , de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y menciona asimismo el art. 6 del Convenio de los Servicios de Salud Mental, dependientes del SESPA, para los años 2002 a 2005 y el Acuerdo de 21 de febrero de 2006, celebrado entre los representantes del SESPA y el Comité de Empresa de Salud Mental. Alega que los trabajadores de los Servicios de Salud Mental tienen el mismo régimen retributivo que el personal estatutario y, como éstos, solo el personal fijo puede percibir el complemento de antigüedad.

Los hechos acreditados son ya, examinados con la perspectiva que exige el respeto al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley, expresivos de la razón que asiste a la trabajadora.

Aun cuando en el contrato temporal vigente la retribución de la demandante está fijada por referencia al Convenio Colectivo de los Servicios de Salud Mental del SESPA, que asume el sistema retributivo establecido para el personal estatutario, y este sistema excluye al personal estatutario temporal de la percepción de trienios, la naturaleza laboral del vinculo desautoriza la desigualdad material que con tal proceder se origina sin causa justa entre el personal contratado por tiempo indefinido y el contratado mediante formulas de trabajo temporal. No cabe, en este sentido, apelar al tenor literal del Convenio Colectivo, pues dado su valor normativo se inserta en el sistema de fuentes y es equivalente a un instrumento público de regulación, sujeto por tanto a los principios de jerarquía normativa y de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley.

Con el mismo tiempo de servicios y en puesto de trabajo equivalente el trabajador por tiempo indefinido recibirá por su prestación de servicios una retribución superior al de su idéntica categoría profesional pero vinculado con el SESPA por un contrato temporal, ya que el primero tiene derecho al complemento de antigüedad a diferencia de este último. En el escrito de recurso el SESPA no alega la existencia de hecho alguno que haga razonable la diferente retribución entre uno y otro personal, ni la sentencia da cuenta de un dato con tal significado; simplemente el empleador niega el derecho valiéndose de un criterio formal cual es la expresa equiparación con el personal estatutario temporal.

La desigualdad de trato resulta más llamativa cuando se considera que se funda en la carencia por el contratado temporal de una condición, la de trabajador fijo, que ninguna relación justificada guarda con la causa, naturaleza y finalidad del complemento de antigüedad. Con ese plus salarial se retribuye fundamentalmente la mayor experiencia en el trabajo y su repercusión positiva en la relación de trabajo, que es consecuencia de la mera prestación de servicios continuada un cierto tiempo, estimado suficiente en cada sector de actividad o empresa para servir de indicador sobre la adquisición de esa condición al mismo tiempo personal y profesional, que además el complemento contribuye a potenciar.

Aunque el criterio determinante de la diferencia de trato no es alguno de los prohibidos en el art. 14.2 de Constitución y, por consiguiente, son inaplicables las especiales garantías establecidas frente a los factores de discriminación contemplados en la norma constitucional, la desigualdad que defiende el recurrente atenta contra el principio de igualdad proclamado en el art. 14.1 CE .

El art. 15.6 ET prohíbe disposiciones del tipo de la analizada. En efecto, tras proclamar en el párrafo primero , la igualdad de derechos entre los trabajadores temporales y los indefinidos, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales, en materia de extinción, establece en su párrafo segundo que, cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores cualquiera que sea su modalidad de contratación.

Aunque la prohibición aparece recogida en el Estatuto de los Trabajadoras a partir de la Ley 12/2001, de 9 de julio , no hace sino dar forma expresa, al mismo tiempo que traspone la Directiva 99/70 / CE, de 28 de junio , a un principio, de rango constitucional, enraizado en nuestro ordenamiento y plenamente operativo desde antes en cuya virtud no cabe negar el derecho del trabajadora demandante el plus de antigüedad reclamado. Ni el Estatuto de los Trabajadores, en su redacción previa a las modificaciones introducidas por la Ley 12/2001 , ni el Real Decreto 2104/1984 , impedían al personal temporal la percepción del complemento por antigüedad o dotaban de fundamento jurídico a la diferencia de trato en esta materia retributiva. Es ineludible aludir, para finalizar, a la naturaleza publica y administrativa del organismo demandado que le hace especial garante del principio de igualdad: "cuando el empresario es la administración pública, ésta no se rige por el principio de autonomía de la voluntad sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art. 130.1 de la CE ), con interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la CE )" [sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 ].

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en su sentencia de 12 de diciembre de 2006 , donde reitera la doctrina sentada en sus sentencias de 13 de julio de 2006, dictada en recurso de casación ordinario, 25 de julio y 29 de septiembre de 2006 , dictadas al igual que la primera en recursos de casación para unificación de doctrina, todas ellas sobre el derecho de los trabajadores sanitarios temporales a los trienios, si bien referidas al personal del Servicio Madrileño de la Salud: "la aplicación a este personal laboral del régimen retributivo previsto para el personal estatutario no tiene un origen legal, sino claramente contractual, por lo que no cabe, en modo alguno, que el contrato establezca disposiciones discriminatorias como es, en el presente caso, el impago de los trienios, reconocido actualmente al personal laboral temporal en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ".

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sara contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias y Servicio de Salud del Principado de Asturias y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.