Sentencia Social Nº 4064/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2885/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000579

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002885 /2015GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 145/2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Mónica

ABOGADO/A:DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2885/2015, formalizado por el Letrado D. DIEGO GARRIDO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Mónica , contra la sentencia número 205 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 145/2015, seguidos a instancia de Dª Mónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Mónica presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La actora Dª. Mónica , nacida el NUM000 -75 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de modista- dependiente./ SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 7-11-2014, se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 27-11-2014, denegando la prestación solicitada por no ser incapacitantes las lesiones, por no estar en alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante de la prestación y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente./ Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 4-2-2015./ TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones:

-HERNIA DISCAL L5-S1. HA PRECISADO VARIAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS LA ÚLTIMA 26-03-13. ARTRODESIS INSTRUMENTADA. SÍNDROME POSTLAMINECTOMIA./ CUARTO.-La actora acredita las siguientes cotizaciones al Régimen General de la S.S.: -426 días:-(366 días de cotización efectiva y 60 días asimilados por pagas extras), en diversos periodos comprendidos entre el 27-4-2000 al 5-9-2006./ Desde el 17-10-2014 permaneció inscrita como demandante de empleo./ QUINTO.-La actora permaneció en situación de I.T. derivada de enfermedad común desde el 17-5-2006 por hernia discal lumbar y lumbociatalgia derecha. El 28-11-2007, la D.P. del INSS acuerda la extinción de la prórroga de I.T. en su día acordada, por haberle sido denegada la prestación de incapacidad permanente por Resolución de la misma fecha.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Mónica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Mónica formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, 1ºmodificando el hecho probado sexto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

' SEXTO.- Según informes del SERGAS, la actora ha sufrido 4 intervenciones quirúrgicas desde el año 2007 con laminectomía instrumentada posterior, según consta en su historial no había padecido previamente molestias a nivel de la columna lumbar. Comenzó dolor y tratamiento a raíz de un ''accidente de esquí' según consta en el historial del programa anterior OMI AP'.

Se basa en los folios: Folio 46-8 y 46-36žFolio 46-9; Folio 46-10; Folio 46-37; folio 39;

Se rechaza la pretendida revisión pues tal como se solicita, contiene un carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente, puesto que precisamente la cuestión a dilucidar es la relativa a si las dolencias padecidas por la demandante, derivan o no de una caída ocurrida en la nieve, y si por tano derivan de accidente no laboral, y siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635).

2ºmodificando el hecho probado quinto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

' QUINTO.- La actora permaneció en situación de I.T. desde el 17/05/2006 por hernia discal lumbar y lumbociatalgia derecha. En fecha 11-09-2006 se solicitó ante el INSS pagó directo de incapacidad temporal de la incapacidad temporal derivada de Accidente no laboral. El 28-11/2007, la D.P. del INSS acuerda la extinción de la prórroga de I.T. en su día acordada, por haberle sido denegada la prestación de incapacidad permanente por Resolución de la misma fecha.'

La revisión consiste en quitar de ese hecho probado la contingencia de enfermedad común, y sustituirla por accidente no laboral.

Se basa en los folios 47-1 y 47-9. La pretensión se rechaza pues el documento alegado no es hábil los efectos pretendidos, pues se trata de las propias manifestaciones de la parte que se hacen constar en el documento solicitud.

3ºañadiendo un nuevo hecho probado séptimo,del siguiente tenor literal.

' La actora en la fecha del dictamen EVI, 24/11/2014, se encuentra anotada como demandante de empleo en el INEM'

Se basa en los folios 42, 46-1.Se acepta la revisión propuesta en este motivo .

SEGUNDO: El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, de los artículos 117.1 , 137.1 apartados b),c),d ), y artículos 137.2 , 4 , 5 y 6 y art 138.1 y 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que la contingencia de la que derivan sus dolencias es la de accidente no laboral, que se encuentra de alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante de la prestación y que no necesita reunir el periodo mínimo de cotización para causar pensión de incapacidad permanente y por ello que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez, absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de cualquier profesión u oficio, siendo, en todo caso, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de modista-dependienta.

En primer lugar en cuanto a la contingencia: El juzgador de instancia rechaza la pretensión de determinación de accidente laboral, al considerar que no existe prueba de cómo ocurrió el referido accidente, salvo sus propias manifestaciones. Pues bien, como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro ' no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida'( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que 'la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...'

TERCERO: Y respecto de la pretensión de que se encuentra de alta o situación asimilada al alta, en el momento del hecho causante de la prestación y que no necesita reunir el periodo mínimo de cotización, insiste la demandante en recurso, en que resulta acreditado que la contingencia es la de accidente laboral, no necesitando en este caso periodo de carencia previo, pues bien, conforme a lo dicho, las dolencias que presenta las actora consisten en hernia discal lumbar y lumbociatalgia derecha, y pese a lo que se dice en recurso, no se deprende del dictamen EVI, que se haya cuestionado el medico evaluador la contingencia de accidente de trabajo. Conforme al art 217 de la LEC , la carga de probar la existencia de accidente y su relación con las dolencias padecidas recae sobre la demandante.

Por lo que respecta al aspecto de la cotización, como señala la juzgadora de instancia, en el hecho probado cuarto, consta acreditado en autos, que la actora cotizo al Régimen General de la S.S 426 días: (366 días de cotización efectiva y 60 días asimilados por pagas extras), en diversos periodos comprendidos entre el 27-4-2000 al 5-9-2006. Desde el 17-10- 2014 permaneció inscrita como demandante de empleo. Y de tales datos de hecho ha de afirmarse, como entiende la Entidad Gestora, que la demandante, no se encuentra en la fecha del hecho causante, en alta o situación asimilada al alta, requisito que exige el art. 138.1 de la LGSS para la prestación de incapacidad permanente, no reúne el periodo mínimo de cotización, ni para la incapacidad permanente total, ni para la incapacidad permanente, en los grados de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta desde una situación de no alta, que exige el n° 3 del citado precepto.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 15/04/2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense , en autos 145/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.