Sentencia Social Nº 4065/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3088/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0000648

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003088 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000166 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Anselmo ,INSS

ABOGADO/A:ELSA QUINTAS ALBORES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , NORTE FORESTAL, S.A. , PROFORGA EXPLOTACIONES FORESTALES SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , VICENTE FERNANDEZ VICTORIA , IGNACIO EDUARDO ALEN HERMIDA

PROCURADOR:, , JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003088 /2015, formalizado por DON Anselmo , INSS contra la sentencia número 58/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000166/2013, seguidos a instancia de NORTE FORESTAL S.A Y PROFORGA EXPLOTACION FORESTAL S.L frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROFORGA EXPLOTACIONES FORESTALES SL, DON Anselmo siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:NORTE FORESTAL SA Y PROFORGA E XPLOTACION FORESTAL S.L presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Anselmo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 58/2015, de fecha veintiséis de Febrero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2011, el trabajador demandado, D. Anselmo , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 como trabajador (oficial de 2 motoserrista) al servicio de la empresa demandante y demanda en estos autos Proforga Explotación Forestal S. L., sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para dicha empresa, la cual llevaba a cabo para la demandante y demandada Norte Forestal S. A.Norte Forestal S.A. había contratado con Proforga Explotación Forestal S. L. la gestión forestal del aprovechamiento de montes de las provincias de A Coruña y Lugo. Proforga Exploración Forestal nombró responsable de seguridad de la contrata de D. Miguel ./SEGUNDO.- El accidente se produjo del modo siguiente:Se procedía a la tala de eucaliptos por personal de la empresa Proforga en un monte de la parroquia de Villamar-San Xusto-Barreiros (Lugo), y el trabajador, al ir a talar uno de ellos, primero dio el corte de taita y después el de apeo. Al caer, el eucalipto impactó sobre otro árbol, lo que provocó que la base del eucalipto golpeara al trabajador en la cara. Como consecuencia de ello, el trabajador accidentado sufrió herida abierta en el labio superior, fractura de mandíbula y pieza dental, traumatismo leve en ojo y heridas abiertas en mejilla y nariz./TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción NUM002 , al considerar infringido el art. 15-1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y propuso la imposición de una sanción de 9.000 € por infracción grave en su grado medio. El acta consta aportada y se tiene por reproducida.El 18 de junio de 2012 la Xunta de Galicia acord6 la suspensión del expediente administrativo derivado del acta de infracción, al haber sido remitida el acta de infracción a la Fiscalia a efectos de posibles responsabilidades penales./CUARTO, En fecha 25 de mayo de 2012 se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. En Resolución de fecha 3 de junio de 2013 se acord6 la imposición del recargo de prestaciones en un 30 % a las empresas Proforga Explotación Forestal y Norte Forestal respecto de las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total derivadas del accidente de trabajo.Contra dicha Resolución interpusieron ambas empresas reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 17 de julio de 2013./QUINTO.- El trabajador accidentado había iniciado su relación laboral con la empresa Proforga Explotación Forestal el 6 de julio de 2011. Con anterioridad a dicha contratación, había prestado servicios como cortador durante un año. El demandante había recibido un curso de prevención de riesgos laborales de seis horas de duración el 7 de julio de 2011, asi como el manual de formación de trabajados forestales por la empresa Proforga, la cual le hizo entrega también de los equipos de protección individual (protección auditiva, casco de seguridad, protección ocular, guantes para motosierras, calzado de seguridad, ropa de protección contra el frio, vestuario contra el mal tiempo, pantalones para motosierras y chaleco reflectante).También había asistido a una charla impartida por Norfor de coordinación en materia de seguridad y salud laboral para peones especialistas y maquinistas en obras de aprovechamiento forestal el 6 de julio de 2011, asi como a un curso de medidas preventivas en materia forestal el 21 de julio de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que, estimando las demandas presentadas por NORTE FORESTAL S.A Y PROFORGA EXPLOTACION FORESTAL S.L, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL NORTE FORESTAL S.A Y PROFORGA EXPLOTACION FORESTAL S.L, debo declarar y declaro la improcedencia del recargo de prestaciones del accidente sufrido por el trabajador demandado impuesto a las empresas demandantes, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con los efectos que de ella se derivan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Anselmo E INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-6-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-6-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando las demandadas presentadas por Norte Forestal SA y Proforga Explotación forestal SL contra el INSS, la TGSS ,D Anselmo , Norte Forestal SA Y Proforga Explotación forestal SL, y declaro la improcedencia del recargo de prestaciones del accidente sufrido por el trabajador demandado impuesto a las empresas demandantes, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con los efectos que de ella se deriven .

Se alzan en suplicación la representación letrada del trabajador D Anselmo y la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, interponiendo el primero recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas, Y el segundo en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que han sido impugnados de contrario por la representación letrada de las empresa Norte Forestal SA Y Proforga Explotación forestal SL.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los aparados b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso con amparo en el apartado b) del art193 de la LJS pretende la representación letrada del trabajador recurrente la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El accidente se produjo del siguiente modo: Se procedía a la tala de eucaliptos por personal de la empresa proforga en un monte de la parroquia de Vilamar-San Xusto -Barreiros ( Lugo) y el trabajador al ir a talar uno de ellos ,primero le dio un corte de tala y después el de apeo, .la plantación era muy densa y los eucaliptos estaban muy vastos ,por lo que las ramas del eucalipto que talaba se engancharon con otras de otro eucalipto que estaba aún de pie ,lo que provoco que el árbol variara su dirección de caída y alcanzase en la cara al trabajador. La vegetación de la zona de corte impidió al trabajador la libertad de movimientos y una adecuada retirada .El trabajador no se retiró en diagonal en un ángulo de 45º al lado opuesto de la caída natural del árbol, como definen algunos de los procedimientos de apeo obrantes en autos , diferentes a los que supuestamente le fue entregado al trabajador .'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El trabajador accidentado inicio sur elación laboral con la empresa Proforga Explotación forestal el 6 de julio de 2011; carecía de experiencia previa como peón especialista (motoserrista) .Con anterioridad a la citada contratación, no había prestado servicios como moteserrista sino como peón forestal desde 22/3/2010 a 15/10/2010 para otra empresa.

El trabajador demandado carecía de formación laboral suficiente .Firmo haber recibido un curso de prevención de riesgos laborales equivalente a seis horas de duración en la modalidad a distancia, del que no se justifica su concreto contenido, así como el manual de formación de trabajadores forestales por la empresa proforga, del que tampoco se acredita su contenido, lo que se revela como una formación claramente insuficiente para el puesto de trabajo que el trabajador ocupaba .la empresa proforga le hizo entrega al trabajador de los equipos de protección individual ( protección auditiva, casco de seguridad, protección ocular, luvas para motosierras, calzado de seguridad, ropa de protección contra el frio, vestuario contra el mal tiempo, pantalones para motosierras y chaleco reflectante ) Pero no les fueron entregadas otras herramientas que debían formar parte del equipamiento : cuñas plásticas, palanca de derribo de machada .

El trabajador asistía a una charla impartida por Norfor de coordinación en materia de seguridad y salud laboral para peones especialistas y maquinistas en obras de aprovechamiento forestal el 6 de julio de 20111 que fue impartido fuera del horario laboral.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las revisiones interesados .Respecto de la primera la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse su texto del contenido de los documentos invocados

Respecto de la segunda de las revisiones solicitadas la sala estima que no puede prosperar y ello por cuanto que algunas de las afirmaciones contenidas en el HDP cuya redacción propone no podemos incluirlos en el relato fáctico, por constituir una valoración que pudiera predeterminar el fallo, todo ello sin perjuicio de que en la parte jurídica de la presente resolución, se haga referencia y se examinen y valoren los documentos en que apoya la revisión fáctica .

TERCERO.-La representación letrada del trabajador -recurrente en el segundo motivo del recurso con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 15.1 f) de la ley 31/1995 , alegando que falto la planificación, ordenación, supervisión y control por los superiores sobre el método y las condiciones que representaba el arbolado que debía talar el trabajador, incumpliendo así la obligación de sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro; y que ambas empresas vulneraron la documental preventiva de Norfor al no definir quien sería el encargado; que además la actividad de apeo de arbolado implica necesariamente una coordinación, máxime en terrenos con dificultad orográfica y riesgo para terceros ;

Tal y como hemos mantenido reiteradamente, la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación de la concurrencia de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012 ) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 1991 6539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [ AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso, el accidente se produjo en del modo siguientes : se procedía a la tala de eucaliptos por personal de la empresa Proforga en un monte de la parroquia de Villamar-san justo - Barreiros ( Lugo) y el trabajador , al ir a talar uno de ellos , primero dio un corte de talla y después el de apeo .al caer el eucalipto impacto sobre otro árbol , lo que provoco que la base del eucalipto golpeara al trabajador en la cara .Como consecuencia de ello el trabajador sufrió herida abierta en el labio superior , fractura de mandíbula y pieza dental traumatismo en el ojo y heridas abiertas en mejillas y nariz .

Y partiendo del relato fáctico, la magistrado de instancia llega a la conclusión que no se constata ninguna infracción en materia de seguridad que sea causa adecuada en la producción del Accidente de Trabajo. Así pues , estima en definitiva que no se aprecia la existencia de omisión de medidas de seguridad que quepa atribuir a las empresas y sea causa con el resultado sino una actividad negligente e imprevisible del propio trabajador al no seguir el procedimiento establecido y con respecto a Norfor Forestal no era la empleadora de demandante y es la empresa principal de una actividad que viene subcontratada a la empleadora pero no se realiza en el centro de trabajo de aquella ni con medios materiales de la citada principal por lo que no parece existir ningún deber de coordinación que no se haya observado en el presente caso.

Partiendo del relato probatorio de la sentencia recurrida, con la adición propuesta y que ha prosperado ,la cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si se han incumplido por las empresas demandante las medidas de seguridad legalmente exigidas, tal como sostiene el trabajador recurrente y sostuvo el INSS en la resolución administrativa y ahora el INSS en el recurso también interpuesto por dicha representación letrada; o si, por el contrario, dichas infracciones de medidas de seguridad no se han cumplido, tal como sostiene la sentencia recurrida, que revoca la resolución administrativa dictada por el INSS, que impuso un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido por el trabajador.

Y la censura jurídica que se denuncia debe ser estimada, considerando la Sala que se puede establecer de forma clara e inequívoca que hay una relación de causalidad entre el accidente sufrido por el mencionado trabajador y una posible falta de medidas de seguridad adoptadas por el empresario, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1ª.- El articulo 15 -1 de la ley de prevención de riesgos laborales establece que :' El empresario aplicara las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior , con arreglo a los siguientes principios generales :

a) Evitar los riesgos; b) Evaluar los riesgos que no se pueden evitar;c) combatir los riesgos en su origen) adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras en particular,a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismos en la salud. E) tener en cuenta la evolución de la técnica) sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro .G) Planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo ;h) adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual y i) dar las debidas instrucciones a los trabajadores :

2ª.- Que en el acta de infracción se estableció que la causa del accidente fue no seguir el procedimiento de trabajo para la tala de árboles ,vulnerándose la prohibición del derribo de árboles sobre otros que hayan quedado tumbados en el suelo .Tiene que permanecer atento y en una zona segura durante la caída , no dando la espalda al árbol que este cayendo ;Y así en el supuesto de autos se ha vulnerado por las demandadas la obligación de garantizar un lugar de trabajo seguro , incumpliendo la medida preventiva de desbroce de la vegetación en la zona de corte , con infracción de los dispuesto en el art 15.1.a) c) d) f) y g) de la ley de prevención de riesgos laborales ; pues una de las causas del siniestro es la vegetación sin desbrozar que presentaba el entorno en el que se ejecutaba tareas del apeo; pues se trataba de un monte natural con abundancia de eucaliptos espeso y compuesto de ejemplares de diversos grosores, muy vasto;Y así en los procedimientos de tala y planes preventivos respecto del entorno laboral en el que el motoserrista desarrolla su trabajo, se prevé una planificación de medida preventivas,obras de aprovechamiento forestal Norte Forestal SA, norte forestal traslada a proforga la responsabilidad de mantener la limpieza y desbroce del monte en el que se apeara la medra a fin de que las operaciones de corta se realicen en áreas despejadas , y en el supuesto e autos no se realizaron esos trabajos de previo desbroce o despejado del monte , lo que reduce la seguridad en el entorno laboral; y la sala estima que en efecto existe un evidente nexo causal entre el incumplimiento de proforga de la medida preventiva de mantener despejada de vegetación la zona donde se realizaban las operaciones de corta y el resultado , hasta el extremo de que ello sin duda limito la capacidad de movimientos del trabajador, imposibilitando su no su retirada al lado contrario a la caída natural del árbol, por la excesiva vegetación que se lo impidió; Por lo que la sala estima que en efecto falto la planificación,ordenación, supervisión y control por los superiores sobre el método y las condiciones que representaba el arbolado que debía talar el trabajador , incumpliendo la obligación de sustituir el entorno peligroso por otro que entrañe menos peligro o ningún peligro; Y además la actividad de apeo de arbolado implica necesariamente una coordinación máxime en terrenos con dificultad orográfica y con riesgo para terceros ;

3.- Y en el presente caso, y según consta en autos en efecto el trabajador tenía contrato de trabajo con la empresa proforga explotación forestal SL de obra o servicio determinado desde 16/7/2011 con la categoría de oficial motoserrista, se le entrego manual de formación sin especificar contenidos y equipos de protección individual, pero el accidente se produjo dos meses después, en 30/9/2011 ; que en el procedimiento de trabajo de tala se especifica dentro de la secuencia de operaciones que se identificarán y marcaran los árboles que vayan a podarse y talarse, y se prohíbe el derribo de árboles sobre otros que hayan quedado tumbados en el suelo, por lo que el accidente se produjo al no seguirse el procedimiento establecido por la empresa, ya que se derribó un árbol que cayó sobre otro derivando que la base del eucalipto se elevase violentamente, golpeando al trabajador en la cara .y también en el procedimiento de trabajo se establece que se debe permanecer atento y en una zona segura durante la caída del árbol, y nunca se dé la espalda al árbol que este cayendo, y se establece como zona segura 180 grados en el área de dirección de caída del árbol y en la zona posterior de caída, estableciendo como zona segura una zona de escape perpendicular a las zonas establecidas anteriormente y esta norma tampoco se cumplió en el accidente de autos dado que el árbol le dio al trabajador en la cara al rebotar el tronco del mismo, estando el trabajador en la proximidad del mismo, infracción conforme a lo establecido en el articulo 15.1 de la LPRL e infracción de lo establecido en el procedimiento de trabajo de tala elaborado por la empresa , y el acta de infracción califica la misma como grave en grado medio.y en base a dicha acta de infracción la dirección provincial del INSS dicta resolución imponiendo un recargo del 30% a las empresas demandantes en las prestaciones de IT e IPT derivadas del accidente de trabajo; y estimando la sala que la sentencia de instancia incurre en las infracciones denunciadas como infringidas , procede estimando el motivo del recruso , y declarar ajustada a derecho la resolución del INSS que impone el citado recargo .

CUARTO.- En el último motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LERJS el trabajador recurrente denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 24 de la ley 31/1995 y real decreto 171/2004 en materia de coordinación de actividades empresariales, alegando que Norte Forestal SA hizo dejación de sus obligaciones de coordinar , comprobar y dar cumplimiento a las medidas preventivas impuestas al contratista por su plan de prevención de riesgos laborales así como comprobar el cumplimiento de los requisitos de experiencia y formación del trabajador Dº Anselmo para poder comenzar a trabajar como motoserrista y la obligación de impartirle formación ya que ni siquiera puede entenderse como años de experiencia el año de experiencia que el arroga el representante legal de proforga y denuncia en último lugar la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso .

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/04) [EDJ2005/108907 ], 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 )[ EDJ2007/260309] y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 ) [EDJ2008/227900] .

Pues bien la sala estima que en el supuesto de autos la empresa Norte Forestal SA hizo dejación de sus obligaciones de coordinar, comprobar y cumplir las medidas preventivas impuestas al contratista por su plan de prevención de riesgos laborales, asa como comprobar el cumplimiento de los requisitos de experiencia y formación del trabajador accidentado para trabajar como motoserrista y la obligación de impartirle formación .

La empresa Norte foerestal SA es responsable también del accidente sufrido, señalando al efecto que el deber de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, lo tiene la contratista principal cuando se trate de la misma actividad .

Por ello en el plano laboral y bajo la óptica del deber de seguridad o 'deuda de seguridad' de la empresa con los trabajadores consagrada en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se puede estimar concurrente el evento fáctico y la ausencia de medidas de seguridad que, en directa relación causal, motivaron la producción del evento lesivo, por ello debemos entender, que la empresa Norte forestal SA también debe responder ..

El factor determinante de la desestimación de la demanda y con ella de la exoneración de la responsabilidad de las empresas, fue que no se conocía la causa inmediata que produjo el accidente, pero el Tribunal Supremo sala de lo Social tuvo ocasión de afirmar en sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ) y 16-1-2006 que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c .) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c ., como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Y en cuanto a la responsabilidad del recargo por falta de medidas de seguridad debe ser de la empresa Norte forestal SA; y de la empresa Proforga por la infracción de los art. 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación a los art. 4, 2, d ) y 19.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto no ha protegido eficazmente al trabajador.

La responsabilidad es solidaria y el porcentaje de recargo a imponer debe ser del 30 % teniendo en cuenta las características del accidente y resultado lesivo del mismo. razones que conducen a la estimación del motivo del recurso.

QUINTO .- La letrado de la administración de la seguridad social interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 123 de la LGSS en relación con el artículo 15.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre sobre prevención de riesgos laborales ;

Pues bien respecto de ello decir que. En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso, el accidente se produjo en del modo siguientes : se procedía a la tala de eucaliptos por personal de la empresa Proforga en un monte de la parroquia de Villamar-san justo -Barreiros ( Lugo) y el trabajador, al ir a talar uno de ellos, primero dio un corte de talla y después el de apeo .al caer el eucalipto impacto sobre otro árbol, lo que provoco que la base del eucalipto golpeara al trabajador en la cara .Como consecuencia de ello el trabajador sufrió herida abierta en el labio superior , fractura de mandíbula y pieza dental traumatismo en el ojo y heridas abiertas en mejillas y nariz .

Y partiendo del relato fáctico, la magistrado de instancia llega a la conclusión que no se constata ninguna infracción en materia de seguridad que sea causa adecuada en la producción del Accidente de Trabajo. Así pues, estima en definitiva que no se aprecia la existencia de omisión de medidas de seguridad que quepa atribuir a las empresas y sea causa con el resultado sino una actividad negligente e imprevisible del propio trabajador al no seguir el procedimiento establecido y con respecto a Norfor Forestal no era la empleadora de demandante y es la empresa principal de una actividad que viene subcontratada a la empleadora pero no se realiza en el centro de trabajo de aquella ni con medios materiales de la citada principal por lo que no parece existir ningún deber de coordinación que no se haya observado en el presente caso.

Partiendo del relato probatorio de la sentencia recurrida, con la adición propuesta y que ha prosperado,la cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si se han incumplido por las empresas demandante las medidas de seguridad legalmente exigidas, tal como sostiene el trabajador recurrente y sostuvo el INSS en la resolución administrativa y ahora el INSS en el recurso también interpuesto por dicha representación letrada; o si, por el contrario, dichas infracciones de medidas de seguridad no se han cumplido, tal como sostiene la sentencia recurrida, que revoca la resolución administrativa dictada por el INSS, que impuso un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido por el trabajador.

Y la sala estima que la censura jurídica que se denuncia debe ser estimada, pues en la propia acta de infracción se señala que la causa del accidente fue no seguir el procedimiento de trabajo adecuado para la tala de árboles, vulnerando la prohibición del derribo de árboles sobre otros que hayan quedado tumbados en el suelo durante la tala y el trabajador ha de permanecer en una zona de seguridad y atento a la caída, sin dar la espalda al árbol que estaba cayendo, y valoradas todas estas circunstancias, y dado que la inspección califico como grave la infracción en grado medio pus no hay un incumplimiento total de las medidas de seguridad por parte de la empresa, pero si parcial ya que falto la planificación, ordenación, supervisión y control por los superiores, tanto de la empresa contratista como de la principal de la condiciones que presentaba el arbolado y del procedimiento de tala que debía seguir el trabajador ; por lo que la sala estima que en efecto la resolución del INSS se ajusta a la legalidad debido a la gravedad de los incumplimientos empresariales ;

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece un recargo de entre un 30 y un 50% de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, y el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general que es la gravedad de la falta, lo que hace reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual, pero admite la posibilidad de que pueda ser reconsiderada en suplicación cuando el recargo impuesto no guarde manifiesta proporción con la gravedad de la falta, pero también la doctrina judicial ha admitido la concurrencia de culpas, con la consiguiente repercusión sobre porcentaje, cuando existiese una imprudencia del trabajador .

Y en el presente caso, ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia, y de dichos datos se deduce que el accidente sufrido por el trabajador, tuvo su causa según la actividad inspectora que sirvió como base para la imposición del recargo, en la falta de medidas de seguridad de la empresa, o sea en la falta de una actividad empresarial de control de las circunstancias en las que se desarrollaba el trabajo, pues en relación a las medidas de seguridad en esta actividad de trabajos forestales, que se llevan a cabo en los bosques, que en definitiva constituyen un centro de trabajo, es obligación del empleador, como indica el acta de infracción, controlar periódicamente las condiciones de trabajo, para detectar posibles situaciones peligrosas , que se contiene en el art 16 de la ley de prevención de riesgos laborales , y esta labor de control de las condiciones de trabajo por parte de la empresa no se llevo a cabo; hechos estos que constituyen una infracción grave tipificada en el articulo 15 de la LPRL y en el propio procedimiento de la empresa de tala; en definitiva tuvo lugar un accidente como consecuencia de la falta de actividad empresarial de control de las circunstancias en las que se desarrollaba el trabajo y preexistiendo la gravedad de la infracción empresarial; siendo reiterada jurisprudencia la que señala que la deuda de seguridad de la empresa por parte de los trabajadores no se agota con facilitarles los medios de protección o impartir instrucciones de seguridad, sino que comprende además la efectiva vigilancia de la utilización de los equipos de protección de que disponen los trabajadores y del cumplimiento de las citadas instrucciones de seguridad; pues la obligación de seguridad de la empresa no solo tiene como finalidad proteger a los trabajadores de los riesgos de su actividad, sino que además debe prevenir las ordinarias imprudencias profesionales de aquellos; y en el supuesto de autos ha quedado constatado que la empresa no llevo a cabo actividad empresarial alguna de control de las circunstancias en las que se desarrollaba el trabajo; lo cual como se ha dicho constituye una infracción grave; por lo tanto parece claro que el accidente se debió a la falta de medidas de seguridad por parte de las empresas; de lo cual se infiere que la empresa no ha protegido eficazmente el derecho a la seguridad y salud del trabajador, y así en definitiva la empresa ha incumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, creando un riesgo grave para la seguridad e integridad física del trabajador que lamentablemente se materializo en el accidente laboral sufrido por aquel .Por consiguiente y en definitiva la no planificación de los trabajos de tala y no seguir el procedimiento de son la causa del accidente y preexiste la infracción empresarial, a saber la falta de planificación del trabajo a realizar, y realizando una valoración conjunta de ambos extremos se llega a la conclusión de estimar adecuado el porcentaje del recargo impuesto De 30%.lo que conduce a la estimación del motivo.

Por consiguiente y siendo ello así la sala estima que ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, todo lo cual conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia confirmando la resolución administrativa impugnada .

En consecuencia

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por DON Anselmo Y EL INSS contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Pontevedra dictada en los autos nº 166/2013 seguidos a instancias de NORTE FORESTAL SA Y PROFORGA EXPLOTACIÓN FORESTAL SL contra INSS, TGSS, DON Anselmo , NORTE FORESTAL, Y PROFORGA EXPLOTACIÓN FORESTAL S.L sobre recargo de prestaciones debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada y declarando la procedencia del recargo impuesto .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.