Sentencia Social Nº 407/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2008 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00407/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 357/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 407/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a treinta de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 357/2008 interpuesto por DON Juan Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 808/2007 seguidos a instancia del recurrente, contra SERVICIO ASISTIDO URGENTE S.L., en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 18 de Abril de 2008 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Estimo la excepción de prescripción opuesta por la empresa Servicio Asistido Urgente, S. L., circunscrita al periodo comprendido entre agosto y octubre de 2006, inclusive; desestimo la demanda presentada por D. Juan Enrique contra la empresa Servicio Asistido Urgente, S. L., y le absuelvo de las pretensiones deducidas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Juan Enrique presta sus servicios a la orden y cuenta de la empresa Servicio Asistido Urgente, S. L., desde el 23-II-2004, con la categoría profesional de conductor-ayudante, y una remuneración conforme a convenio, en virtud del contrato de duración determinada, de 23-II-2004, y el de duración indefinida, de 1-IX-2004. (Los contratos se dan por reproducidos). SEGUNDO.- En el primer periodo de la relación laboral, el actor no cobró en el concepto nominado "brigadas" salvo el correspondiente al plazo de 1 a 22 de agosto de 2004; en un segundo, comprendido entre marzo de 2005 y julio de 2006, lo cobró por importes que oscilaba notablemente, aunque en los últimos meses ascendía al promedio de unos 750 euros mensuales, y en el último periodo, a partir de agosto de 2006, descendieron las cantidades cobradas en el precitado concepto. Desde agosto de 2006, la empresa demandada dejó de prestar el servicio de urgencias, que se encomendó al 112. (Las nóminas y testimonios se dan por reproducidos).TERCERO.- En ambos contratos de trabajo, en las cláusulas adicionales, se convinieron que la prestación laboral queda vinculada a la realización específica del dispositivo de localización. El dispositivo de localización está regulado en el convenio vigente -y en el anterior-, que prevé una compensación económica a la disponibilidad para los trabajadores que acepten este sistema de trabajo: el plus de localización, que ascendió, en 2006 y 2007, a la cantidad fija diaria de 30 y 30,90 euros, y el sueldo correspondiente a la actividad desarrollada durante el dispositivo. El 10-VII-2007, el trabajador presentó una solicitud de regulación de salario a la empresa, en la que pedía que le fueran revisadas las siguientes cantidades y conceptos por creer que existen diferencias, no teniendo más que reclamar a la empresa: nómina junio, concepto 300,35 y diferencia trabajos realizados. El 22-X-2007, el trabajador presentó un escrito a la empresa solicitándole que le indicare por escrito los servicios, jornadas y funciones a realizar conforme estipula el art. 21 , apartado B, del convenio, asimismo que se le indicare la fecha de disfrute de la segunda quincena vacacional y los siete días que le corresponde librar al año por los festivos trabajados. (Los contratos y escritos se dan por reproducidos). CUARTO.- El Convenio Colectivo Estatal para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia -publicado en el B. O. E. 16-XI-2007- es aplicable a la presente reclamación. QUINTO.- El 9-XI-2007, en el U. M. A. C., el trabajador presentó papeleta de conciliación contra la empresa, en reclamación de cantidad, y el 26-XI-2007, concluyó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Segovia se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2008 ,en Autos nº 808/07 , que desestimo la demanda formulada por D. Juan Enrique contra la empresa Asistencia Urgente SL , en reclamación de cantidad. Frente a la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandante en base a diversos argumentos tanto de orden factico como jurídico.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente que debe modificarse el hecho probado segundo en su último inciso " Desde agosto de 2006 , la empresa demandada dejó de prestar el servicio de urgencias, que se encomendó al 112" que debe de ser sustituido por otro en el que se indique " el trabajador ha continuado realizando el servicio vinculado al dispositivo de localización permanente". Tal motivo de revisión debe de ser desestimado pues la revisión factica en el recurso de Suplicación debe de apoyarse en documentos o pericias concretas e individualizadas que evidencien el error del juzgador tal y como se desprende de la lectura de los artículos 191.1 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ninguna de estas pruebas es citada por la parte recurrente para fundamentar la revisión pretendida. En definitiva lo que viene a realizar la parte recurrente es efectuar una nueva valoración de la prueba pero sin citar ni referirse a prueba documental o pericial que evidencien el error el juzgador. Por lo que tal y como antes se ha señalado el motivo del recurso debe se ser desestimado.

TERCERO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente la vulneración del articulo 21 B) del Convenio Colectivo Estatal para la Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidente de Ambulancia.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas siendo la conclusión a la que se llega es que no concurre ninguno de los requisitos antes expuestos como para que el motivo del recurso pueda ser estimado. Asi ni se fija que hechos han de adicionarse o rectificarse proponiendo un texto alternativo citando la prueba documental o pericial que demuestren el error del Magistrado de instancia. Pero además el error debe de recaer sobre el hecho lo que excluye de la revisión factica la redacción de cualquier norma de derecho y el Convenio Colectivo es una norma jurídica art 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , no e un documento sobre el que pueda determinarse la existencia de un error en la apreciación de la prueba. Por todo lo cual este motivo del recurso debe también desestimarse quedando inalterados loa hechos declarados probados en la sentencia recurrida

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que en la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en los articulo 59 de Estatuto de los Trabajadores y 1973 del Código Civil ; argumentando que en todo caso se habría interrumpido la excepción de prescripción alegada por la parte recurrente y estimada por el Magistrado de instancia en cuanto a las cantidades reclamadas de agosto a octubre de 2006. En la sentencia de instancia se mantiene para estimar la prescripción que las cantidades reclamadas por el trabajador hoy recurrente lo eran en el concepto de diferencias entre las cantidades percibidas y las que entendía debía percibir por la actividad laboral desplegada en el marco de los servicios vinculados al dispositivo de localización que se percibía mensualmente y se denominaba en la nomina " brigadas". Pues bien si se venia percibiendo mensualmente el trabajador pudo reclamarlo desde el mes siguiente que se dejo de percibir, fecha en la que se tuvo conocimiento que no se le abonaron en la cuantía que el reclama , esto es ,desde septiembre de 2006 el trabajador pudo efectuar la reclamación.. Partiendo de los hechos declarados probados y aquellos otros que con valor de hecho probado recoge la sentencia recurrida , y que no han sido impugnados, la primera reclamación efectuada por el actor a la empresa del abono del complemento denominado " brigadas" y que venia percibiendo como consecuencia como consecuencia de la vinculación del demandante al dispositivo de seguridad prevista en la cláusula adicional quinta del contrato en su dia suscrito entre el trabajador y la empresa,; la primera reclamación efectuada por el trabajador de tales cantidad lo fue con la presentación de la papeleta de conciliación ante el U.M.A.C. el 9-XI-2006 y ello porque la reclamación efectuada en junio de 2007 lo fue exclusivamente de las retribuciones correspondientes al citado mes por los trabajos efectuados en el mismo, para nada se reclamaban otros meses y por el concepto retributivo que es objeto de reclamación en la presten litis, en definitiva no estamos ante una reclamación que pueda interrumpir la prescripción alegada y estimada. Como tampoco lo es el escrito presentado por el trabajador en octubre de 2007 solicitando se le comunicara por la empresa y por escrito los servicios jornadas y funciones a realizar ( hecho probado tercero ) , tampoco en este escrito se esta reclamando las cantidades y por los conceptos que son objeto de debate en la presente litis. En definitiva tal y como se argumenta en la sentencia de instancia el trabajador pudo reclamar desde que tuvo conocimiento que no se le abonaban las cantidades derivadas del citado concepto retributivo y desde septiembre de 2006 ya tenia conocimiento que no se le abonaron las correspondientes al mes de agosto del mismo año pudiendo reclamar y no habiéndolo hecho hasta el 9-XI-2007 , fecha en la cual presento papeleta de conciliación ante U.M.A.C. estarían prescritas las cantidades en un año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación y ello es aplicación del art 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como fue entendido por el Magistrado de instancia .Por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que en la sentencia de instancia se ha infringido el art 21 B) del Convenio Colectivo Estatal par las Empresas y Trabajadores de Transportes de Enfermeros y Accidentados en Ambulancia. Argumentando que el mismo no ha sido aplicado en la forma que se indica en los anteriores motivos del recurso. Pues bien entendemos "que tales motivos" no se esta refiriendo al anteriormente alegado con igual amparo procesal relativo a si estaba o no prescritas en parte las cantidades reclamadas , sino que nos suponemos se refiere al segundo de los motivos alegados al amparo de la letra b) del también articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y debemos de recordar en todo caso , que no basta con citar la norma que se estima infringida sino que es necesario precisar en que ha consistido la infracción ya que el recurso extraordinario de Suplicación por su propia naturaleza esta sometido a los principios dispositivos y de rogación no solo en cuanto a los hechos sino también en cuanto a la norma, y en tal sentido entre otra la Sentencia del TSJ da Asturias de fecha 14 de noviembre de 1997 "Es sabido que, a diferencia del grado procesal de instancia única, donde corresponde al Magistrado de oficio la provisión normativa del pleito, al punto que no se exige fundar en Derecho la demanda (artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral ) ni la contestación (artículo 85.2 de la misma), en el recurso extraordinario su propia naturaleza jurídica somete a los principios dispositivo y de rogación no sólo los hechos. sino también la norma, cuya alegación es carga procesal de la parte, igual que la de aquéllos.

No hay que explicar los efectos jurídicos que surgen de la desatención o abandono de las cargas. Salvo en el ámbito del orden público, donde la actuación oficial es inexcusable, la parte (a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones) es libre para cumplirlas o no, pero, en ente caso, no le aprovechan los beneficios inherentes al cumplimiento, porque la ley lo otorga poderes dispositivos respecto del objeto de su abandono, cuya perpetración supone ejercicio de aquéllos, incluso cuando se trata de normas, si éstas no pertenecen al Derecho necesario, que es por esencia indisponible.

Por todo ello, no puede la Sala, en estas condiciones, examinar el recurso, a menos que acometa en nombre del actor y en su provecho la tarea de formalizar un recurso que éste no ha planteado, con lo cual abandonaría sus más elementales deberes de imparcialidad (artículos 117.1 de la Constitución y 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), litigando en favor de una parte y denegando a la otra la tutela judicial que debe dispensarle (artículos 24.1 de la Constitución y 5º.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en la medida en que la habría enfrentado con el poder de la Jurisdicción puesto en su contra de oficio, al carecer del indispensable estímulo rogado, quebrantando su derecho de defensa (artículos 72.3 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el último precepto constitucional citado) y desequilibrando en su contra la Igualdad de las partes, que es esencial al proceso, según los artículos 92.2 y 14 de la Constitución"

Señalamos lo anterior porque el convenio en vigor al momento al que se contrae la reclamación de fecha 17 de octubre de 2007 B.O.E 16 de noviembre de 2007 y con efectos temporales de 1 de enero de 2005 hasta 31 de diciembre de 2008, art 17 del mismo , en su articulo 21 para nada se esta refiriendo a lo que la parte recurrente alega en su recurso sino a la absorción y compensación de salarios. El Convenio al se refiere el contrato en su día suscrito por las partes es el que estaba en vigor al momento en que el contrato de trabajo se suscribió., esto es en el año 2004. El Convenio en vigor al momento temporal que se contrae la reclamación objeto de debate se refiere en su art 53 al " dispositivo de localización" y los partes originales de los servicios realizados son entregados por la empresa al Sacyl doc 295 a 395 En consecuencia con lo expuesto, esta Sala entiende que al no existir vulneración del articulo alegado procederá la desestimación del recurso. Pero es que además tal y como se declara probado en la sentencia recurrida ( Hecho Segundo) que no ha sido modificado, desde agosto del año 2006 la empresa para la que venia prestando sus servicios el demandante dejo de prestar el servicio de urgencias que se encomendó al 112, lo que evidentemente genera una disminución en la actividad del dispositivo de localización lo que implica una disminución en la retribución por tal concepto, tal y como se argumenta en la sentencia de instancia . Por todo lo cual procede desestimar el motivo del recurso alegado

SEXTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que por la sentencia de instancia se ha vulnerado el art 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando con ello indefensión como consecuencia de exigir a la parte justificantes de los servicios realizados en base a los cuales se efectúa la reclamación. Tal motivo del recurso también debe de ser desestimado pues la sentencia recurrida no invierte la carga de la prueba, asi en primer lugar tal y como se razona en el Fundamento de derecho Primero los hechos declarados probados lo han sido en base a la prueba documental , que no fue impugnada , la empresa demandada dejo de prestar el servicio de urgencias , como antes ya se expuso, en agosto de 2006 , ( Hecho Probado Primero). Consta también que la empresa ha venido entregando al Sacyl los partes volantes de los servicios realizados, si el trabajador alega la realización de mas servicios que deban de ser retribuidos le incumbe probar su realización, máxime cuando la empresa aporta la acreditación de los partes volantes entregados al Sacyl y que al haber dejado de prestar el servicio de urgencias se produce una disminución de actividad de los trabajadores adscritos al servicio de disponibilidad y de las actividades desarrolladas en el mismo, como es el caso del actor.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Juan Enrique , frente a la sentencia de fecha 18 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 808/2007 seguidos a instancia del recurrente, contra SERVICIO ASISTIDO URGENTE S.L., en reclamación sobre Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.