Sentencia SOCIAL Nº 407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001733/2017
NIG: 3501644420160008585
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000407/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000837/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: FULL TOUR MARKETING S.L.U.; Abogado: FRANCISCO PALERO GOMEZ
Recurrido: Baltasar . .; Abogado: MARIA VANESSA RAMIREZ RODRIGUEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001733/2017, interpuesto por D./Dña. FULL TOUR MARKETING
S.L.U., frente a Sentencia 000091/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los
Autos Nº 0000837/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Baltasar . ., en reclamación de Despido siendo demandado/a FULL TOUR MARKETING S.L.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 5/06/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para FULL TOUR MARKETING S.L.U.desde junio de 2012.

La relación de las partes se articuló a través de un contrato mercantil.



SEGUNDO.- La empresa abonaba al actor sus servicios mediante factura.

El promedio diario de las facturas del ultimo año asciende a 66,66€.



TERCERO.- Desde el 2010 el actor figura dado de alta como autónomo en la actividad de agencias de viajes.



CUARTO.- El actor trabajaba en la calle, captando clientes para la empresa demandada.

El actor tenia un horario de 09.00 a 15.00 h.

El actor cobraba previa emisión de factura realizada por la propia empresa.

Los medios materiales eran de la empresa.

Las funciones del actor también eran realizadas por otros trabajadores autónomos, a los que el actor des daba instrucciones, como jefe de equipo, incluso les entregaba los cheques firmados por la empresa.



QUINTO.- En fecha 09/11/16 la empresa demandada comunica al actor, de forma verbal, la finalización de su relación.



SEXTO.- El actor es administrador único de la empresa OPCCAN SL, que tiene por objeto social las actividades relacionadas con el marketing, la promoción publicitaria, recursos humanos y los servicios para la venta y promoción de productos de terceras empresas.

SEPTIMO.- La empresa demandada tiene como objeto social el marketing aplicado a todo tipo de personas físicas o jurídicas y firmas comerciales. Relaciones publicas, promoción de ventas publicitarias, regalos y reclamos publicitarios y, en general, cualquier servicio de publicidad.

Su socio único es Edemiro .

OCTAVO.- El demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Desestimando la excepción de falta de jurisdicción, ESTIMAR la demanda de despido interpuesta por Baltasar contra FULL TOUR MARKETING S.L.U. y FOGASA, declarando IMPROCEDENTE el cese efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 9.899,01€; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y para el caso que opte por la readmision, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 66,66€ diarios devengados desde el 08/11/16 hasta la notificación de la presente; desestimando la demanda de extinción de la relación laboral; debiendo el FOGASA estar y pasar por este pronunciamiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FULL TOUR MARKETING S.L.U., que fue impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Baltasar contra Full Tour Marketing S.L.U. en impugnación de su despido, que se declara improcedente, con los pronunciamientos consecuentes.

Disconforme Full Tour Marketing S.L.U. se alza en suplicación formalizando escrito de recurso.

Combate la naturaleza de la relación, negando la laboralidad del vínculo, y subsidiariamente, la existencia de despido, articulando con tal propósito un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otro de nulidad, sirviéndose del cauce previsto en el apartado a) artículo 193 de la L.R.J.S . por vulneración de los artículos 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 9.1 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al ser desestimada la excepción de incompetencia de Jurisdicción.

Además la recurrente imputa a la sentencia determinadas infracciones de normas sustantivas y de doctrina jurisprudencial por lo que acude al apartado c) artículo 193 de la L.R.J.S ., que no cita expresamente.

El recurso se impugna de contrario.



SEGUNDO.- En relación al relato de hechos declarados probados de la sentencia la recurrente solicita: 1.- La modificación de los ordinales segundo, tercero y cuarto, para los que propone la siguiente redacción: Segundo: 'La empresa abonaba al actor sus servicios mediante ingreso en cuenta, figurando siempre en el abono el concepto 'a cuenta de factura'. En los autos no aparece la aportación de factura alguna.' Apoyo probatorio: Detalle de operaciones en la cuenta bancaria de la que es titular D. Baltasar en Banco Santander desde 1 de enero 2005 hasta 28 noviembre 2016 (folios 4 a 64).

Es cierto que en los autos no aparece factura alguna, pero el que no se aporten no implica que no existieran y consecuentemente un error en la apreciación de la Juzgadora.

Si Full Tour Marketing S.L.U. ingresaba mensualmente cantidades en la cuenta de D. Baltasar 'a cuenta de factura' es que éstas obviamente existían, o sea que D. Baltasar emitía factura y su importe era el que abonaba la demandada. Así además aparece en el hecho probado cuarto que resulta de la testifical practicada, no interesándose ni su modificación ni su supresión.

De otro lado, el Informe de Vida Laboral - folio 200 - lo que nos muestra es que desde el 1 abril 2010 D. Baltasar está dado de alta como autónomo en la actividad 7911, actividad de Agencias de Viaje. Alta que no puede vincularse, como persigue la recurrente, a la condición de administrador único de la mercantil OPCCAN, S.L., porque ésta inició sus operaciones el 6 de julio de 2010, según Información General Mercantil al folio 212. Consecuentemente no se evidencia error valorativo de la Juzgadora.

El ordinal cuarto contiene la convicción de la Juzgadora sobre la actividad desarrollada por el demandante, se basa en las declaraciones de los tres testigos deponentes en el acto de juicio, que coincidieron al manifestar que D. Baltasar trabajaba en la calle como Jefe de equipo captando clientes para Full Tour Marketing S.L.U.

D. Baltasar no actuaba como empresa teniendo a su cargo a un equipo contratado por él sino integrado en la organización de Full Tour Marketing, S.L.U.; teniendo a su cargo un equipo humano que trabajaba para Full Tour Marketing, S.L.U.

La solicitud de modificación del ordinal cuarto tampoco puede prosperar.

Finalmente, la supresión del ordinal quinto al no apoyarse en prueba documental sino en ausencia de prueba no puede alcanzar éxito.

El amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, rec. 11/11 , 23 de septiembre de 2014, rec. 231/13 ).



TERCERO.- La recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (cita erróneamente la derogada Ley de Procedimiento Laboral) en relación con los artículos 9.1 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la doctrina jurisprudencial en torno a la distinción entre contratos laborales y civiles y a los requisitos determinantes de la Laboralidad del vínculo, en concreto dependencia y ajenidad, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (recurso 253/2010 ) en la que se analiza la relación de personal médico en Clínicas Privadas.

Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero y 8 de febrero de 2018 ( rec. 3394/15 y 3389/15 ) resumen la doctrina unificada a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación en los términos que, por su interés al caso, pasamos a reproducir: 'a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración JURISPRUDENCIAL de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).' La calificación como laboral o no de una relación jurídica es una conclusión a la que ha de llegarse a través de una valoración de hechos, interpretando y aplicando normas de Derecho, su resultado determina la competencia o no del orden jurisdiccional social para conocer del asunto, pues de conformidad con el artículo 1 de la L.R.J.S . 'los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho.' Siendo la competencia cuestión de orden público procesal la Sala ha de proceder a su examen, inclusive de oficio, sin estar a los estrictos límites del recurso y sin sujeción a los hechos declarados probados en sentencia o a la revisión de los mismos interesada.

El demandante está dado de alta en el RETA.

Ha venido prestando servicios para la empresa demandada al frente de un equipo humano, todos ellos autónomos contratados por Full Tour Marketing, dedicado a la captación de clientes, en horario de 9:00 a 15.00 horas.

Cada día a primera hora se reunía el equipo y el demandante daba instrucciones.

Captado el potencial cliente era acompañado a la recepción del Hotel, desde allí avisaban a ventas y el vendedor acudía a su encuentro, procediendo a mostrarle las instalaciones y conduciéndolo luego a un despacho con sillas y ordenadores donde se les ofertaba el producto.

Los captadores percibían a cambio una comisión.

Las comisiones eran abonadas al demandante a través de transferencia bancaria 'a cuenta de facturas' y al resto del equipo a través de cheques firmados por Full Tour Marketing S.L.U. y entregados por el demandante.

Estos son los datos que resultan de las declaraciones de los testigos (tres) y esencialmente coincide con la convicción alcanzada por la Juzgadora.

Revelan la inserción del demandante en una organización ajena, Full Tour Marketing S.L.U., situado en una posición relevante en la cadena de producción, como jefe del equipo de captación de clientes.

Los miembros de su equipo no tenían más relación con él que la propia de compañeros de trabajo. Son contratados todos por Full Tour Marketing S.L.U., que es la que les paga y no dudan al identificar a Full Tour Marketing S.LU. como su empresa.

El hecho de que no se sirvieran de instalaciones es lógico atendida la labor de calle desarrollada (ajenidad en la organización de la actividad productiva o dependencia).

El demandante, al igual que el resto de los miembros de su equipo, se limitaba a aportar su actividad.

El producto de su trabajo, los potenciales clientes captados, no revertían en él/ellos sino en la empresa demandada, (ajenidad en los frutos); que asumía la obligación de retribuir esos servicios por la modalidad pago a comisión, al margen de que se llegara a alcanzar la venta (ajenidad en los riesgos).

Todo ello conduce a confirmar la existencia de relación laboral entre partes y la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del asunto, y no apreciando la Sala la concurrencia de las infracciones denunciadas procede desestimar el motivo.



CUARTO.- Advertíamos de que seguidamente, sin citar amparo en el apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente denunciaba infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que regula la carga de la prueba - y de la doctrina jurisprudencial en torno al alcance del derogado artículo 1214 del Código Civil , argumentando que el demandante no probó ni la laboralidad de la relación ni la realidad del despido verbal que alega.

Lo que la recurrente realmente está planteando es su disconformidad con la valoración de la prueba, que es cuestión bien distinta.

A efectos de determinar la naturaleza del vínculo ya expusimos que la Sala ha de valorar la totalidad del material probatorio obrante en autos sin estar constreñida por los estrictos limites del recurso, al incidir en la competencia del orden jurisdiccional social.

Y en cuanto a la realidad del despido y el modo en que se produjo, la Juzgadora en el hecho probado quinto hace constar su convicción: 'En fecha 09/11/2016 la empresa demandada comunica, al actor, de forma verbal, la finalización de su relación.' El contenido de este ordinal quedó incólume al no prosperar la solicitud revisoria.

Se desestima el motivo.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FULL TOUR MARKETING S.L.U. contra la Sentencia 000091/2017 de 27 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 600 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1733/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.