Sentencia SOCIAL Nº 407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 389/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISEIS DE DICIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 407/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por doña Alejandra , la cual fue subsanada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, con estimación de lo alegado, declare al actor afecto de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, derivada de enfermedad común, en su caso, con derecho al percibo de una prestación consistente en el 55 por 100 de su base reguladora, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la pretensión principal de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alejandra ,frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condeno a la entidad gestora demandada a que le reconozca y abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 273 euros al mes, más los incrementos legales correspondientes, con una fecha de inicio de efectos desde el día 13 de septiembre de 2017 y con un plazo de revisión de dos años desde la firmeza de la presente sentencia'.



CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- Doña Alejandra , nacida el día NUM000 de 1971, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General, desempeñando servicios como empleada de hogar.

La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 67%.-

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 13 de septiembre de 2017, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 14 de septiembre de 2017, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 9).-

TERCERO.- Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 17 de noviembre de 2017 (folio 7).-

CUARTO.- 1.- La base reguladora para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente total, de ser estimada la pretensión principal de la demanda, asciende a 273 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 13 de septiembre de 2017 sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes (conformidad). 2- La base reguladora para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente parcial, de ser estimada la pretensión subsidiaria de la demanda, asciende a 862,44 € mensuales (conformidad). 3.- Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).-

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de empleada de hogar.-

SEXTO.- La parte demandante, según dictamen del EVI, informe de valoración médica e informe del perito forense, padece: gonalgia derecha en grado IV con funcionalidad conservada, miopía magna congénita bilateral, maculopatía miópica en ambos ojos, ambliopía profunda ojo derecho y endotrofia ojo derecho. Su agudeza visual con corrección en ojo derecho es 0.125 dif, ojo izquierdo 0.63. Padece además pies zambos congénitos. Inteligencia límite.- Las anteriores dolencias limitan a la parte actora para realizar tareas que requieran una visión binocular correcta o precisión visual moderada y elevada. Tampoco puede realizar esfuerzos o mantener posturas de modo prolongado que supongan sobrecarga para la rodilla, ni actividades de bipedestación estática o dinámica en suelo irregular, ni tareas que exijan un rendimiento intelectual moderado-alto'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la codemandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1 b ), 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria 26 del mismo texto legal y la jurisprudencia que se cita.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la demandante.

SÉPTIMO: Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la pretensión principal ejercitada por Doña Alejandra y la declaró afecta de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora al abono de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 273 euros mensuales, más los incrementos legales correspondientes, con efectos del 13 de septiembre de 2017.

Este pronunciamiento es recurrido en Suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante la formulación de cuatro motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado primero al objeto de adicionar al mismo que su alta en el Régimen General como empleada de hogar se produjo el 5 de mayo de 2017, causando baja el 2 de marzo de 2018 por fallecimiento del empleador y, además, que tiene reconocida una minusvalía desde el 12 de febrero de 1990.

Por el mismo cauce procesal pide la modificación del ordinal sexto de la declaración de hechos probados para adicionar al mismo que la actora solicitó la prestación de incapacidad el 12 de junio de 2017 desde la situación de activo, esto es, sin un periodo de incapacidad temporal previo.

Finalmente quiera modificar este mismo hecho probado para añadir al mismo que la gonalgia derecha en grado IV consta en el informe de traumatología del Hospital García Orcoyen de Estella de 17 de septiembre de 2015, esto es, antes de producirse su alta en el Régimen General de la Seguridad Social de Empleadas de Hogar, no habiéndose acreditado un agravamiento de sus padecimientos desde el alta en el Régimen de la Seguridad Social que justifique una incapacidad sobrevenida que el haga acreedora de una Incapacidad Permanente Total, ni siquiera que suponga una merma del rendimiento superior al 33 % que justifique una Incapacidad Permanente Parcial solicitada con carácter subsidiario, al margen de que no reuniría los 1.800 días de carencia en los diez años anteriores al hecho causante exigidos por el artículo 195.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo' puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación de todos los motivos revisorios. Y es que, en relación con la revisión del hecho probado primero, hay que tener presente que el reconocimiento del grado de discapacidad del 67% se produjo por Resolución de 8 de mayo de 2017, según consta en el Certificado obrante al folio 40 de las actuaciones, esto es después de que se produjera su última alta en la Seguridad Social.

Porque la primera de las revisiones que afectan al hecho sexto carece de relevancia dado que no existe impedimento alguno para instar el reconocimiento de un grado invalidante desde la situación de activo y, por último, porque el hecho de que la gonalgia derecha grado IV se diagnosticase en septiembre de 2015 también carece de relevancia a la hora de lograr alterar el pronunciamiento de instancia dado que lo que no logra desvirtuar la parte recurrente es la conclusión de la Magistrada de instancia sobre la agravación del resto de sus padecimientos, concretamente su déficit de agudeza visual teniendo en cuenta que después de su última alta en la Seguridad Social fue diagnosticada de catarata en el ojo izquierdo (del derecho ya había sido intervenida en noviembre de 2016), presentando en abril de 2018 una agudeza visual lejana de 0,1 en el ojo derecho y de 0,4 en el izquierdo.

No apreciándose, pues, error por parte de la Magistrada de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , los motivos deben desestimarse.



SEGUNDO: Como censuras jurídicas denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1 b ), 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria 26 del mismo texto legal y la Jurisprudencia que cita, considerando que la actora tiene un bajo coeficiente intelectual, un déficit visual y uno pies zambos congénitos, padecimientos compatibles con su profesión habitual de empleada de hogar, no habiendo sufrido una agravación significativa de sus padecimientos que los haga incompatibles con las exigencias de las tareas fundamentales de una empleada de hogar o que supongan una merma significativa de su rendimiento.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre señalando que en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Además de todo ello también debe indicarse que la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, pues la prestación de incapacidad está prevista para aquellas contingencias que sobrevienen al trabajador, no para indemnizar disminuciones congénitas, habiendo declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 10 y 11 noviembre 1988 , entre otras) que la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas y funcionales que la determinan surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente.

Pero lo anteriormente expuesto tiene la importante salvedad que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social.

En la misma línea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró en sus Sentencias de 23 febrero 1987 y 31 de enero de 1989 , que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta, ha de citarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible en el trabajo, y -en las de 10 junio y 10 diciembre 1986-, 'que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen, si se tiene en consideración que las secuelas sufridas no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva, de forma que en los comienzos permite trabajar por cuenta propia, hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad ...'.

Este mismo criterio ha sido seguido por esta Sala al diferenciar entre las lesiones anteriores a la afiliación o al alta que, tras ésta, no han sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario, se han agravado. Mientras que las lesiones anteriores al alta que permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta sí que ha de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación, aparece un efecto invalidante nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas.

Criterio mantenido por el Tribunal Supremo en otras resoluciones ( STS de 27 de julio de 1992 y 26 de enero de 1999 (con un criterio que reitera las más recientes del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2007 y 21 de febrero y 6 de noviembre de 2008), en las que se ha declarado que si bien 'las patologías anteriores a la afiliación necesariamente han de tenerse en cuenta -a efectos de calificar la incapacidad-', es necesario que se haya 'producido una agravación trascendente, porque en principio únicamente no resultaría asegurable -en tanto que ausente el elemento aleatorio- la discapacidad que fuese originaria y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social'. La situación que se ha de tener en cuenta -añade el Alto Tribunal- 'es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez...' (como así resulta del artículo 136.1.2º de la Ley General de la Seguridad Social cuando 'dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. La necesidad de agravación que citado precepto establece 'se predica en la norma exclusivamente de la afiliación (acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social), pero sin mencionar para nada el alta en los diversos Regímenes (reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate)...'.

En el presente supuesto resultando incuestionable que los padecimientos de la actora, descritos en el inalterado relato fáctico (HP sexto), algunos de ellos congénitos, como la miopía congénita bilateral, maculopatía miópica en ambos ojos, pies zambos e inteligencia límite, no le han impedido desarrollar diversas profesiones desde el año 1988, algunas con afiliación al Régimen General de la Seguridad Social y otras como empleada de hogar, acumulando 5881 días cotizados, también lo es que sus actuales limitaciones le impiden realizar tareas que requieran una visión binocular correcta o precisión visual moderada y elevada, ni realizar esfuerzos o mantener posturas de modo prolongado que supongan sobrecarga de la rodilla, ni actividades de bipedestación estática o dinámica en suelo irregular, o aquellas que le exijan un rendimiento intelectual moderado.

Con ello, siendo evidente que tanto sus padecimientos actuales, como las limitaciones que ellos generan, resultan incompatibles con los requerimientos físicos de su ritual ocupación como empleada de hogar, la única cuestión que debemos resolver es la de determinar si, tal y como mantiene la Juzgadora de instancia, algunas de sus enfermedades han sufrido una agravación significativa desde su afiliación hasta el punto de impedirle actualmente ejercer su profesión. Y, entendemos en consonancia con el criterio de la Magistrada de instancia, que tanto sus lesiones en la rodilla como en los ojos han empeorado desde el año 2017, requiriendo de una nueva intervención quirúrgica en el ojo izquierdo que, junto con el resto de su patología ocular, hace que sólo tenga una agudeza visual del 0,1 en el ojo derecho y del 0,4 en el izquierdo.

Pero, además, es importante resaltar que en mayo de 2017 le fue reconocido un grado de discapacidad del 67%, desconociendo cual era la calificación de su minusvalía cuando se le reconoció por primera vez en 1990, lo que hubiese sido relevante para rechazar o corroborar el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social al negar la agravación, siendo esta una cuestión que correspondía acreditar a la Entidad Gestora que es, precisamente quien niega dicho extremo.

Como conclusión a lo expuesto, entendemos debe desestimarse el recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia que declara a la trabajadora demandante afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de empleada de hogar, no apreciando vulneración de ninguna de las infracciones denunciadas por el Instituto recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada el 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento N º 15/18, seguido a instancia de DOÑA Alejandra , contra el Instituto recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Total o Parcial, CONFIRMÁNDOLA íntegramente. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Entidad Gestora, si recurre, acreditar que continua el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.