Sentencia SOCIAL Nº 407/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 138/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00407/2019

EN NOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Toledo a 20 de septiembre de 2019.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo y su provincia, DOÑA PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO, los precedentes autos número 138/2019 seguidos a instancia de D. Cayetano,representado por la Procuradora D.ª Ana Isabel Virtudes González y defendido por el Letrado D. Angel Reyes Magán Pérez, frente LOGÍSTICA ENGEMA, S.L.representada por D. Genaro Jiménez Hidalgo y defendida por el Letrado D. Ignacio Maria Roa Ruiz, con la intervención de MINISTERIO FISCALy FOGASAsobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 5 de febrero de 2019 tuvieron entrada en este Juzgado demandas suscritas por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 12 de septiembre de 2019. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y por la parte demandada se opuso en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. Compareció a la vista el Ministerio Fiscal no compareciendo el FOGASA. A continuación se practicó las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Cayetano prestó servicios para la empresa demandada en virtud de contrato de trabajo indefinido, de apoyo a los emprendedores, de fecha 8 de noviembre de 2018, categoría profesional de conductor/repartidor, y salario de 1240,25 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.

En la cláusula cuarta de tal contrato de trabajo el período de prueba contemplado era de un año.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo provincial de transporte de mercancías por carretera de Toledo (BOP 9 de marzo de 2018).

SEGUNDO.-Con fecha 17 de diciembre de 2018 se extingue el contrato de trabajo del demandante por no superación del período de prueba con entrega del certificado de empresa y documento de liquidación y finiquito (doc. 3 de la parte demandada).

TERCERO.-En fecha 15 de diciembre de 2018 en conversación whatssap mantenida por el actor con el representante de la empresa (Genaro) este le transmite 'pues creo que hay un ma entendido pues las condiciones son iguales para todos, así que creo que lo mejor es poner fin a nuestra relacion, le damos de baja por no superar el período de prueba. Muchas gracias por todo'. Con fecha 17 de diciembre por la misma vía el representante de la mercantil remite mensaje del siguiente tenor literal 'Buenos días tal y como hablamos, hoy será su último día y le damos de baja por no superar el período de prueba con fecha de hoy' (doc. 118 de la demanda)

CUARTO.-En fecha 14 de diciembre el actor contesta al listado de movimientos remitido por el representante de la mercantil 'No entiendo. 118€ en concepto de dietas de noviembre??? habiendo trabajado 3 semanas y teniendo en cuenta que lo acordado fueron 400€ mensuales me sale a cobrar 300€ este mes. Es decir faltan 181€.' (doc. 115 de la demanda). A ello contesta el representante de la empresa 'Ha semana que ha trabajado con u compañero, dinero que se le ha descontado de parte de la rotura de la plataforma, y de una sanción que tiene'. Ante lo cual responde el actor '1. Los 400€ mensuales en concepto de dietas se cobran igual conduciendo en solitario que haciendo doble conducción. 2. Abonar el importe de la reparación de la luna del semirremolque corresponde a la empresa (no al trabajador). 3. Que sanción? Sanción de Tráfico relativa al conductor u otro tipo de sanción de la empresa? (doc. 116 de la demanda). En fecha 15 de diciembre el representante de la empresa remite al actor whatssap en el que le indica 'No son 400 fijos, se paga una cantidad por día trabajado, que según vaya cogiendo experiencia Las roturas ennesta empresa cuando son culpa del chofer las paga uno Las sancionas se pagan son las que hace el conductor lógicamente', a lo que contesta a actor por la misma vía '1. A mi usted me dijo 400€ y nada más. Así que me faltan 181 €. 2. A mi usted no me dijo nada de eso. Así que la reparación de la lona corre a cargo de la empresa o del seguro que usted tenga contratado 3. La sanción!? Que sanción??? (doc. 116 de la demanda).

QUINTO.-A la finalización de la relación laboral la mercantil adeuda al demandante tres días de vacaciones dejadas de disfrutar en cuantía de 124,02 euros.

En concepto de dietas se le abonó en noviembre de 2018 la cuantía de 118,20 euros y en diciembre la cuantía de 126 euros. En concepto de plus transporte se le abonó en noviembre de 2018 la cuantía de 43,51 euros y en diciembre de 2018 la cuantía de 32,16 euros, adeudándose atendiendo a la actualización de convenio la cuantía de 1,5 euros.

En concepto de diferencias salariales atendiendo a la actualización del convenio se le adeudan 0,63 euros por día trabajador, total 25,20 euros.

SEXTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

SÉPTIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 15 de enero de 2019 en virtud de papeleta presentada el 26 de diciembre de 2018 , concluyendo el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte demandante con su demanda y por la parte demandada en el acto de la vista.

SEGUNDO.-En el presente caso la relación laboral y circunstancias profesionales del trabajador demandante aparecen acreditadas en virtud de la documental aportada con la demanda y la aportada por la parte demandada en el acto de la vista. Conforme a las mismas el trabajador se hallaba vinculado a la mercantil en virtud de contrato de trabajo indefinido en la modalidad de apoyo a los emprendedores en el que figura un período de prueba de un año. El demandante que causa alta en la empresa el 8 de noviembre de 2018 fue baja por no superación del período de prueba el 17 de diciembre de 2018.

Respecto de tal modalidad de contratación el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 de 6 de julio viene a señalar que 'El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación'.

Sobre tal normativa la STC 119/2014 de 16 de julio de 2014, se ha pronunciado declarando que la previsión de un periodo de prueba de un año de duración dentro de este contrato indefinido no vulnera los artículos 35 párrafo 1º, 37 parrafo 1º, 24 párrafo 1º y 14 de la CE, interpretación del Tribunal Constitucional que vincula a la jurisdicción ordinaria, conforme dispone el art. 5.1 LOPJ.

Según dicha sentencia el objeto y finalidad de la específica regulación del contrato de apoyo a emprendedores es doble, de conformidad con el preámbulo y con el artículo 4 párrafo 1º de la Ley 3/2012, por un lado fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo estable por empresas de menos de cincuenta trabajadores y, por otro, potenciar la iniciativa empresarial, tratando de facilitar la contratación de trabajadores por parte de pequeñas y medianas empresas que, pese a la situación de crisis económica, apuesten por la creación de empleo estable.

Igualmente recalca:

-su carácter coyuntural, a la vista de lo establecido en la DT 9ª de la Ley 3/2012, que limita temporalmente la posibilidad de realización de contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores hasta el momento en que 'la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento';

-que la ampliación del periodo de prueba hasta un año se puede interpretar 'como un instrumento adicional de incentivación de la creación de empleo, que eventualmente puede contribuir a potenciar la decisión empresarial de concertar contratos de trabajo indefinidos; implica en efecto disponer de un período de tiempo, superior en principio al previsto con carácter común, durante el que poder constatar no sólo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino también la sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado (.) se dirige sobre todo a facilitar y promover decisiones de creación de empleo de pequeñas y medianas empresas, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, favoreciendo además que tales decisiones se orienten hacia la contratación de carácter estable', finalidad que se considera legítima;

-que dicha ampliación del periodo de prueba es razonable y proporcionada en la medida en que 'la concertación de esta modalidad contractual y, especialmente, la cuestionada facultad de desistimiento empresarial durante un período de prueba de un año, queda sujeta a importantes limitaciones o condiciones legales, algunas de las cuales se traducen en paralelas garantías en favor de los trabajadores y del empleo', entre ellas 'determinadas cautelas dirigidas a disuadir a los empresarios de ejercer la facultad de desistimiento antes de que transcurra el período de prueba de un año';

-que la norma legal no vulnera el derecho a la negociación colectiva por la mera circunstancia de ser de preferente aplicación a los convenios colectivos, y;

-que, en cualquier caso, el trabajador siempre puede acceder a los tribunales de justicia para impugnar las decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley (por el ejercicio del desistimiento una vez transcurrido el período máximo de duración del periodo de prueba, o porque se haya establecido el período de prueba en supuestos en los que la propia Ley lo excluye expresamente), o que se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador.

A la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, considerando que las causas por las que se puede impugnarse judicialmente el cese en periodo de prueba no aparecen enumeradas de forma agotadora o como un numerus clausus, y que ciertamente se destacan las finalidades de creación de empleo estable para justificar la regulación legal, en el caso presente se plantea la nulidad o improcedencia de la extinción del contrato del actor por haberse procedido por la empresa a la misma dentro del período de prueba, pero muy anterior a la fecha prevista para su conclusión, antes incluso de los dos meses que fija como período de prueba el art. 11 del convenio colectivo de aplicación de transporte de mercancía por carretera de la provincia de Toledo.

TERCERO.-En cuanto a la nulidad se alega, sin mencionar expresamente el derecho fundamental vulnerado, que el despido es debido a la reclamación que el demandante realiza a la empresa ante el impago de los haberes comprometidos, con lo que implícitamente alude a la vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 CE.

Sin embargo si bien en las conversaciones de whatssap mantenidas y acreditadas entre el actor y el representante de la mercantil se deduce que el desencadenante de la extinción contractual fue una reclamación por el mismo de haberes que considera debidos por la empresa, tal reclamación se hace simplemente en una conversación telefónica (a través de whattsap) entre las partes sin que se haya llegado a iniciar por el actor acción judicial alguna, ni siquiera los actos previos necesarios para el ejercicio de la misma. En consecuencia su cese no puede constituir ninguna represalia frente a una actuación o actuaciones encaminadas a obtener la tutela de derechos individuales como trabajador, las cuales no se han llevado a cabo por el mismo con lo que no existe en el supuesto presente el indicio suficiente sobre la vulneración del derecho fundamental del art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad.

En cuanto a la improcedencia procede señalar que hallándonos ante un contrato indefinido en la modalidad de apoyo a los emprendedores, el objeto principal de esta singular modalidad contractual, como apuntamos anteriormente, viene a ser que las pequeñas y medianas empresas incrementen de forma efectiva y estable su plantilla, bien por inicio de una nueva actividad, bien por ampliación de la ya existente, y ello pese a las incertidumbres motivadas por la crisis económica. Es esta finalidad de favorecer la creación o expansión de empresas y con ello crear nuevos puestos de trabajo estables, lo que da sentido y justifica el periodo de prueba excepcional de un año, pues con ello lo que la ley pretende no es dar un mayor plazo a las finalidades normales del periodo de prueba (desde el punto de vista del empleador, poder constatar la aptitud del empleado para el puesto contratado), sino que la creación de nuevas empresas o la expansión de las ya existentes (por apertura de nuevos centros de trabajo, introducción de nuevas líneas de negocio, etc.), con la creación de puestos de trabajo que llevan asociadas, no se vea frenada por temor a los costes laborales derivados de la extinción de contratos de trabajo si a corto plazo el negocio no resulta viable, ampliando a este objeto una de las características principales del periodo de prueba, la resolución unilateral sin especial sujeción a forma o de alegación de causa y sin obligación de indemnizar.

Los laxos términos del artículo 4 de la Ley 3/2012 pudiera parecer que facilitan y propician una utilización abusiva de esa modalidad contractual, dadas las escasas limitaciones impuestas (que la empresa no ocupe a más de cincuenta trabajadores y no haber procedido a despidos improcedentes en los seis meses anteriores) y a que el no mantenimiento de los puestos de trabajo durante al menos tres años en principio solamente ocasionaría la devolución de los incentivos que se hubieran percibido. Pero eso en modo alguno significa que la ley 3/2012 esté bendiciendo el fraude de ley (prohibido por el artículo 6 párrafo 4º del Código Civil ), el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (rechazados en el artículo 7 párrafo 2º del mismo cuerpo legal ), por lo que la constatación de un uso de la modalidad de contratación indefinida de apoyo a los emprendedores claramente desviada de la finalidad legalmente prevista (creación y expansión de empresas pequeñas y medianas y fomentar el empleo estable) ha de determinar la aplicación del régimen laboral común con todas sus consecuencias (más aún teniendo en cuenta al carácter excepcional y temporal del artículo 4 de la Ley 3/2012 , conforme al artículo 4 párrafo 2º del Código Civil ).

El desistimiento del contrato de trabajo en período de prueba es libre, dentro de los límites marcados por el respeto a los derechos fundamentales y a la lógica de economía de costes de transacción que inspira a este instituto jurídico. Por tanto, el control judicial de los actos de ejercicio de esta facultad de desistimiento se ha de ceñir únicamente a estos aspectos. Más allá de ellos la intervención judicial afectaría al derecho constitucional a la libertad de empresa ( art. 38 CE ), la cual impone al juez el respeto a las decisiones empresariales, siempre que tales decisiones hayan sido a su vez respetuosas con el marco legal y constitucional. De ahí que, una vez verificado que el cese del trabajador se ha producido durante el período de prueba, no resulte necesaria, ni siquiera pertinente, una indagación ulterior de los motivos de la decisión empresarial, salvo indicios de conducta inconstitucional, abusiva o fraudulenta. Con las salvedades señaladas, es el empresario titular del derecho a la libertad de empresa, y no el juez garante de la legalidad y de los derechos de todos los ciudadanos, el que debe decidir si conviene o no a su legítimo interés contractual el mantenimiento de una determinada relación de trabajo en período de prueba. Justamente por ello el legislador ha exonerado al empresario en tal supuesto de la expresión y de la acreditación de los motivos de su decisión de desistimiento.

Así en el caso presente ninguna actuación abusiva o fraudulenta se constata por parte del empleador, el cual debemos recordar procede a hacer uso del desistimiento que la ley le concede antes del transcurso del período de dos meses, al que conforme al art. 11 del convenio de aplicación podría haberse acogido, por lo que la extinción del contrato de fecha 17 de diciembre de 2018 resulta conforme a derecho.

CUARTO.-En cuanto a la reclamación de cantidad formulada en cuantía total de 3.426,65 euros la primera cuestión a dilucidar, partiendo de la aplicación del convenio colectivo provincial de transporte de mercancía por carreteras de la provincia de Toledo, es si la tabla salarial a aplicar es la del anexo I (de transporte de mercancía por carretera) o del anexo II (de logística).

Ante tal cuestión es dable acudir, ante la falta de definición en el convenio de aplicación dado el ámbito en que la empresa desarrolla la actividad (transporte de mercancías por carretera) a lo dispuesto en el art. 122 de la Ley 16/1987 de 30 de julio de ordenación de Transporte Terrestre que señala 'A los efectos de esta ley, se considera operadores logísticos a las empresas especializadas en organizar, gestionar y controlar, por cuenta ajena, las operaciones y aprovisionamiento, transporte, almacenaje o distribución de mercancías que precisan sus clientes en el desarrollo de su actividad profesional. En el ejercicio de su función, el operador logístico podrá utilizar infraestructuras, tecnología y medios propios o ajenos'.

Conforme al art. 217 LEC corresponde a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y en el caso presente ninguna prueba se aporta por el trabajador referido al hecho de que la mercantil demandada reúna las condiciones y requisitos precisos para poder hablar de que se trata de un operador logístico, pues de las conversaciones aportadas como prueba documental de trabajador y empresa lo que resulta es una prestación de servicios en el ámbito de una mercantil dedicada al transporte de mercancías por carreteras, pero sin otra función propia de los operadores logísticos como es la de organizar, gestionar y controlar el almacenaje y distribución de mercancías de sus clientes.

Estimando aplicable la tabla salarial contenida en el anexo I no ha lugar al devengo del plus logístico objeto de reclamación.

Respecto de los días reclamados en concepto de vacaciones dejadas de disfrutar, dada la duración de la relación laboral serían tres días de vacaciones que la mercantil demandada no acredita como disfrutados ni reconocidos al demandante con anterioridad a la extinción de su relación por lo que se le adeuda la cuantía de la cuantía de 124,02 euros por tal concepto.

Igualmente conforme a la actualización de las tablas salariales (BOP de 14 de junio de 2019) el salario base del trabajador en el año 2019 ascendía a 32,19 euros y en concepto de plus transporte la cuantía de 57,89 euros, por lo que se adeuda la diferencia reconocida por la mercantil por tales conceptos de 26,70 euros.

No ha lugar el devengo de las dietas por la totalidad de los días en que persistió la relación laboral, no acreditando ni que todos los días prestase servicios, ni que tuviera lugar, fuera de los días ya abonados en las nóminas, el devengo durante tal prestación de servicios de la dieta correspondiente al desayuno y comida.

No ha lugar tampoco al abono de la cuantía correspondiente a 15 días por falta de preaviso en tanto que no se trata de baja voluntaria del trabajador sino de extinción de su contrato durante el período de prueba, la cual no exige el cumplimiento de plazo de preaviso alguno.

Finalmente en cuanto al importe reclamado en concepto de pernoctación, plus nocturnidad y cenas no resulta acreditada por medio de prueba alguno la realización de 20 noches durante su prestación de servicios para la empresa, no se concretan siquiera en la demanda cuales fueron las mismas, no se aporta documental al respecto y tampoco se acredita el festivo trabajado ni se especifica el mismo.

En consecuencia procede la estimación parcial de la demanda en materia de reclamación de cantidad en la cuantía de 150,72 euros en concepto de vacaciones dejadas de disfrutar y diferencias salario base y plus transporte derivadas de la actualización del convenio.

QUINTO.-Se citó como parte al Fondo de Garantía Salarial, sin que quepa su condena o su absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33, 4 del Estatuto de los Trabajadores exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, una vez decretada la insolvencia provisional de la empresa.

SEXTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Desestimando la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cayetano, frente LOGISTICA ENGEMA S.L.con la intervención de Ministerio Fiscal y FOGASA, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la procedencia de la extinción del contrato por no superación del período de prueba de fecha 17 de diciembre de 2018, con absolución de la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.

Estimando parcialmente la demanda en materia de reclamación de cantidad debo condenar y condeno a la mercantil Logística Engema S.L. a abonar al actor la cuantía de 150,72 eurospor los conceptos de demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.