Sentencia SOCIAL Nº 407/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 159/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0009733
Procedimiento Recurso de Suplicación 159/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 280/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 407/2019
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 159/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RICARDO OVILO
MANSO en nombre y representación de D./Dña. Esther , contra la sentencia de fecha 19/11/2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Seguridad social 280/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Esther frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y SOLUCIONES DE SEGURIDAD Y PROTECCION PROFESIONAL SL, en
reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE
PARCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Esther , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, nacida el NUM000 de 1969, con nº de afiliación NUM001 , tiene como profesión habitual la de vigilante de seguridad no habilitada para ir armada.



SEGUNDO.- Sufrió un accidente de trabajo el día 19 de febrero del 2015 permaneciendo en periodo de IT hasta la evaluación del EVI en fecha de 22 de diciembre del 2016, que emitió Informe Propuesta del tenor siguiente: Cuadro clínico: GX fémur izq. Dismetría 2 cm. Retirada reciente de osteosíntesis. Dolor glúteo medio a estudio. Limitaciones derivadas del cuadro clínico residual.



TERCERO.- El dictamen propuesta del EVI determinó la no calificación de la trabajadora en ningún grado de incapacidad.



CUARTO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 28 de diciembre del 2016 resolvió no declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, denegando en consecuencia el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.



QUINTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 2 de febrero del 2017, confirmó el pronunciamiento inicial, desestimando la reclamación previa interpuesta por la actora.



SEXTO.- Los datos profesionales de la trabajadora se encuentran recogidos en la declaración de la misma obrante al folio 43: rondas interiores y exteriores, vigilancias con cámaras e inmuebles, etc.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 46, 67 euros y la total anual de 19830, 56 euros anuales y la fecha de efectos del día siguiente al cese en la actividad. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Doña Esther en reclamación de incapacidad permanente parcial total y/o parcial derivada de accidente de trabajo y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR SOLUCIONES DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN PROFESIONAL SL de las pretensiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Esther , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente parcial para la profesión de vigilante de seguridad no habilitada para ir con armas, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS: 1.-En el primer motivo interesa que se elimine la expresión 'no habilitada para ir armada'.

El motivo se desestima porque corresponde a la parte demandante acreditar que es vigilante de seguridad para prestar servicios con arma que no la determina en ningún caso el Convenio Colectivo del sector como pretende de contrario el recurrente, sino la posesión de la licencia de armas tipo C que establece el Reglamento de Armas en sus preceptos 121 y 122, aprobado por el Real Decreto 137/1993 de 29 de enero en relación con la Disposición Adicional Sexta de la Orden INT/2850/2011, de 11 de octubre m que regula el reconocimiento de las cualificaciones profesionales para el ejercicio de las profesiones y actividades relativas al sector de seguridad privada a los nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea . Dicha disposición de la norma reglamentaria así lo señala expresamente: ' Quienes hayan obtenido el reconocimiento de su cualificación profesional como vigilantes de seguridad, vigilantes de explosivos, escoltas privados, guardas particulares del campo (guardas de caza y guardapescas marítimo), para poder prestar servicios con armas, habrán de obtener licencia tipo C en la forma prevenida en el Reglamento de Armas , aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero'.

Y así consta expresamente también en la Ley 5/2014 de Seguridad Privada de 4 de abril, en su artículo 39, apartado 3, que exige igualmente el otorgamiento de la correspondiente licencia para realizar los servicios de seguridad privada contemplados en su artículo 40 y aquellos otros que reglamentariamente se establezca.

Por tanto, la mera mención a la profesión habitual de la actora como vigilante de seguridad, no constituye prueba inequívoca de que la actora disponga de la correspondiente licencia de armas, al amparo de la normativa indicada y sus normas de desarrollo, que exigen entre otros requisitos para el otorgamiento de la correspondiente licencia, informe previo de aptitud para la acreditación de la aptitud física y psíquica necesaria.

Pero es más, en el propio Convenio Colectivo no resulta excluyente la consideración de 'no habilitado' para que sea personal con la categoría profesional de vigilante de seguridad según se desprende de su artículo 22, apartado B) sobre personal no habilitado, último párrafo de su apartado a) , en que expresamente se dispone: ' Si fuera Vigilante de Seguridad desempeñará además las tareas propias de su nivel funcional, pudiendo serle encomendada la dirección de las tareas de carga y descarga del vehículo blindado'.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción: ' Las funciones de la categoría de 'VIGILANTE DE SEGURIDAD', son las siguientes: Es aquel trabajador mayor de edad, que reuniendo cuantos requisitos exija la legislación vigente, realice las funciones descritas en la misma. Funciones de los Vigilantes de Seguridad.- Las funciones que deberán desarrollar este personal operativo serán las siguientes: 1) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos. 2) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal. 3) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección. 4) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos. 5) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos. 6) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.' La revisión la ampara en el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad y se desestima porque los convenios colectivos, no son documentos en sí mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y constituyen una cuestión de derecho que influyen en la fundamentación jurídica.

3.-En el tercer motivo solicita que al hecho probado segundo se adicione: ' Dichas limitaciones consisten en dolor, incrementado con la marcha y bipedestación. Marcha claudicante. Necesita bastón.'.

La revisión debe prosperar en cuanto a dar por reproducidas las limitaciones que se reflejan en el informe del EVI de 15/12/2016.



SEGUNDO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS. En síntesis expone que el cuadro clínico que presenta le impide desarrollar con eficacia las principales funciones de su profesión habitual.

Con carácter subsidiario formula el quinto motivo en el que alega infracción del artículo 194.1.a) de la LGSS. En síntesis expone que el cuadro clínico le incapacita parcialmente para el desarrollo de su profesión.

Los motivos se resuelven conjuntamente.

La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Cuadro clínico: GX fémur izq. Dismetría 2 cm. Retirada reciente de osteosíntesis. Dolor glúteo medio a estudio. Limitaciones derivadas del cuadro clínico residual.

Dicho cuadro clínico le generan limitaciones consisten en dolor, incrementado con la marcha y bipedestación. Marcha claudicante. Necesita bastón.

La pretensión de la demandante no puede prosperar porque no está agotadas la posibilidad de recuperación de la misma como se desprende del informe del médico evaluador de 15/12/2016 que propone mantener demora de calificación y citar para tener resultados de las pruebas. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Esther contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en autos nº 280/2017, seguidos a instancia de Esther contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0159-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0159-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.