Sentencia SOCIAL Nº 407/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2020 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000407/2020
En Santander, a 29 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Cántabro de Salud, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Tomasa , siendo demandado el Servicio Cántabro de Salud, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de febrero de 2020 (proc. 167/2019), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Dª. Tomasa presta servicios para el Servicio Cántabro de Salud -SCS- como personal estatutario sanitario, de carácter interino, ocupando plaza de Adjunto/Facultativo especialista en Oftalmología. (No controvertido) 2º.- Durante los años 2016 y 2017 prestó servicios como Médico Interno Residente 4 -MIR4- , en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de Santander. (No controvertido) 3º.- La actora no cobró el Complemento de atención continuada -guardias-, en los siguientes períodos reclamados: 4º.- Formulada solicitud de abono del Complemento de atención continuada durante dichos períodos, la demandada estimó parcialmente la pretensión en los siguientes términos: ' En contestación a su escrito, registrado con fecha 15 de mayo de 2018, en el que formula solicitud de abono del complemento de atención continuada correspondiente a los periodos en que se halló de baja por riesgo para el embarazo, maternidad y permiso de lactancia, que establece en la cantidad de 19.287,8 euros, se informa lo siguiente: En el expediente, según informe de la Gerencia de Atención Especializada. Área I. Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', de fecha 20 de noviembre de 2018, constan los siguientes antecedentes: -Que la interesada presto servicios en el Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla como Facultativo Residente de oftalmología de 11-05-2012 a 16-05-2017.

-Que durante la prestación de servicios, se encontró en las siguientes situaciones por causas relacionadas con su maternidad: . Baja por riesgo de embarazo: 10/10/2016 hasta el 07/12/2016 (59 días) Maternidad: 08/12/2016 hasta el 29/03/2017 (113 días) Permiso por lactancia (acumulada): 30/03/2017 hasta el 27/04/2017 (29 días) Total 201 días -Que durante los periodos en que se encontró en las situaciones de baja por riesgo de embarazo, maternidad y lactancia, el Servicio Cántabro de Salud (Gerencia de Atención Especializada Área I) no le abono la retribución correspondiente al Complemento de Atención Continuada.

-Que en el mes inmediatamente anterior a la primera de las situaciones mencionadas, la base de cotización por contingencias comunes de su nómina ordinaria fue de 1.938,30,- €, y la base de cotización de su nómina complementaria por CAC fue de 1.412,32,-€ adicionales, no alcanzando entre ambas nominas el tope máximo de cotización establecido para la anualidad de 2016 (3.642 € al mes). Que en los seis meses anteriores a la baja por riesgo de embarazo percibió un total acumulado de 9.560,32,-€ en concepto de Complemento de Atención Continuada, que supone un promedio mensual de 1.593,39,-€, y de 53,11,-€, en promedio diario.

-Del promedio mensual indicado ya se ha cotizado la cantidad de 1.412,32 euros, en el mes anterior a la fecha de baja por riesgo de embarazo por el complemento de atención continuada (47,08,-€/día), restando por tanto por este complemento la cantidad de 181,07,-€ al mes, lo que supone 6,04 €/ día.

Respecto a la reclamación de cantidad formulada, cabe señalar la siguiente regulación normativa: El complemento de atención continuada aparece regulado en el art. 43.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco de personal estatutario de los servicios de salud, así como el art. 61.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Personal Estatutario de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Este último artículo vincula el cobro del citado complemento a la efectiva realización de la actividad. Así establece lo siguiente: 2. las retribuciones complementarias son: '(...) d) El complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. El complemento de atención continuada retribuirá la jomada complementaria, tanto por actividad complementaria de presencia física como localizada fuera de la jomada ordinaria, el exceso de jomada, la disponibilidad permanente distinta a la participación en atención continuada de presencia física o localizada, así como fa efectiva prestación de servicios en noche, domingo o festivo, o noche de domingo o festivo'.

No obstante lo anterior, con base en la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2017 , al interpretar el art. 11.1 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia, diversas sentencias en el ámbito de la Comunidad de Autónoma de Cantabria han reconocido el derecho del personal médico a percibir guardias no realizadas durante el periodo de embarazo y lactancia en el ámbito del personal laboral ( sentencias del Juzgado de los Social n ° 3 y n° 1 de Santander, de 12 de junio de 2017 y de 5 de marzo de 2018, respectivamente ) y en el ámbito del personal estatutario (sentencia de 20 de febrero de 2018 ).

En este sentido, se dicta la resolución del director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de 18 de junio de 2018, modificada por la resolución de 9 de julio de 2018, por la que se dan Instrucciones en relación con las retribuciones durante las situaciones derivadas del embarazo y lactancia, que establece en su Instrucción tercera, en lo que se refiere al régimen retributivo en situación de riesgo por embarazo, maternidad/paternidad y riesgo por lactancia natural, lo siguiente: 'durante la situación de riesgo por embarazo, maternidad/paternidad y riesgo por lactancia natural, situaciones protegidas mediante prestación de INSS o de las Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, los trabajadores del SCS que coticen por la base máxima percibirán un complemento a la prestación económica abonada por dichas Entidades, equivalentes al 100% de las retribuciones que vinieran percibiendo con anterioridad a la situación, incluyendo lo percibido durante los seis meses anteriores por los conceptos retributivos incluidos en el complemento de atención continuada (guardias médicas, noches, festivos, localización o disponibilidad permanente así, como en su caso el complemento específico singular por turnicidad' La base segunda de la resolución de 9 de julio de 2018 establece sobre el régimen retributivo en periodo de embarazo y lactancia: 'Cuando sea necesaria una adaptación del puesto de trabajo al existir un posible riesgo durante el periodo de embarazo y de lactancia, los trabajadores del Servicio Cántabro de Salud conservarán el derecho al conjunto de las retribuciones que vinieran percibiendo, conforme a los siguientes criterios: 2.1. Personal médico de atención primaria y atención especializada y personal médico en formación mediante residencia Cuando con motivo de embarazo sea necesario, previa solicitud y por recomendación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, al amparo del art 26 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , efectuar una adaptación del puesto o del tiempo de trabajo como consecuencia de la realización de atención continuada (guardias médicas), las trabajadoras deberán conservar el derecho al conjunto de las retribuciones que vinieran percibiendo con anterioridad a esta situación, entre las que cabe incluir el promedio por lo percibido por la trabajadora durante los seis meses anteriores a la adaptación del puesto de trabajo por los conceptos retributivos incluidos en el complemento de atención continuada (Guardias médicas).

Por otro lado y en lo que respecta al periodo de lactancia cabe señalar que el Acuerdo del 10 de mayo de 2007, por el que se establecen medidas de mejora de las condiciones de empleo del personal de instituciones sanitarias del SCS, reconocen el derecho, de las facultativas, a la exención de la realización de jomada complementaria de atención continuada (guardias médicas) hasta que el hijo alcance los 12 meses de edad. Conforme a esta regulación, y previa solicitud, durante esta situación formalmente autorizada, se les abonará el conjunto de las retribuciones que vinieran percibiendo con anterioridad a su solicitud de exención de exención entre las que cabe incluir el promedio de los percibido durante los seis meses anteriores a dicha solicitud en concepto de atención (guardias médicas). (...).

Estas instrucciones suponen una nueva regulación, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, para que los profesionales que soliciten la adaptación de su puesto de trabajo por embarazo, maternidad/paternidad o por su condición de madre lactante, y esa adaptación conlleve la no realización de guardias médicas, no pueden ser penalizadas económicamente por lo que tienen derecho a seguir cobrando el tiempo de trabajo correspondiente a estas guardias, viniendo obligadas las Gerencias de Atención Primaria y Especializada del Servicio Cántabro de Salud a actuar conforme a estas instrucciones respecto a los trabajadores a su cargo.

A fin de no generar perjuicios y diferencias entre los trabajadores/as afectados por estas situaciones relacionados con la maternidad/paternidad y lactancia, según la fecha en que la dichas situaciones fueron causadas, resulta ajustado a derecho reconocer el derecho al percibo del Complemento de Atención Continuada a todos los profesionales del Servicio Cántabro de Salud que lo soliciten siempre que no hubiera trascurrido el plazo de prescripción de cuatro años para reclamar deudas de naturaleza salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 14/2006, de Finanzas de Cantabria (BOC n° 215, de 9 de noviembre de 2006).

Sobre la base de los expuesto, EL DIRECTOR GERENTE DEL SERVICIO CANTABRO DE SALUD EN USO DE LAS COMPETENCIAS CONFERIDAS POR LA LEY DE CANTABRIA 10/2001, DE 28 DE DICIEMBRE, DE CREACION DEL SERVICIO CANTABRO DE SALUD (B.O.C. DE 31- 12-01) Y POR EL ARTICULO 5.3. DE LA LEY 9/2010 DE PERSONAL ESTATUTARIO DE LAS INSTITUCIONES SANITARIAS DE LA COMUNIDAD AUT 6NOMA DE CANTABRIA (BOC EXTRAORDINARY N° 34, DE 28 DE DICIEMBRE DE 20109) RESUELVE ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud de Da. Tomasa , formulada en su escrito, de fecha 15 de mayo de 2018, solicitando el abono del complemento de atención continuada durante los periodos en que se encontró en las situaciones de riesgo de embarazo, maternidad y lactancia.

El importe de la cantidad a abonar por la Gerencia de Atención Especializada Área I. Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', tiene el siguiente detalle: A) (+) 201 días * 53,11,-€ (promedio diario CAC en los seis meses anteriores) = 10.675,11,-€ B) (-) 201 días * 47,08,-€ (importe diario del CAC incluido en la Base Reguladora sobre la que se abonaron las prestaciones en los periodos reclamados) = 9.463,08,- €.

Total, Importe bruto de la cantidad reconocida A (-) B = 1.212,03 €.

El contenido de esta resolución se comunicará a la Gerencia donde los servicios fueron prestados para su cumplimiento y efectividad.' (F. 46) 5º- La parte actora percibió durante los períodos de Baja por riesgo durante el embarazo, Maternidad, Permiso de lactancia y Vacaciones, la cantidad de 6.049,86 € de la Mutua, 11.484,48 € del INSS y 1.212,03 € del SCS, reclamando la diferencia de 4.127,31 € por diferencias. (F. 73, 69 y 46) 6º- Interpuesto recurso de alzada, el mismo no ha sido acogido.

7º La Sra. Tomasa percibió en los 6 meses previos a la Baja por riesgo durante el embarazo, las siguientes cantidades:

TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Tomasa contra el Servicio Cántabro de Salud, y condenar a éste último a abonar a la actora la cantidad de 4.127,31 € por diferencias salariales en el período 10-10-16 a 16-5-17, incrementadas en el interés supraescrito del 10%; asimismo se condena a la demandada a abonarle una indemnización de 6.251 € por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

Doña Tomasa formuló demanda contra su empleadora, el Servicio Cántabro de Salud (SCS), interesando en conclusiones el abono de 4.127,31 € por diferencias salariales en el período 10 de octubre de 2016 a 16 de mayo de 2017, como consecuencia de no abonar en su momento el complemento de atención continuada (CAC), durante el periodo en que causó baja -por riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso de lactancia y vacaciones-, intereses por mora y una indemnización por daño moral de 6.251 €, más intereses. En el juicio oral el SCS reconoció su incorrecto proceder, pero opuso que no quedaba cantidad alguna que abonar.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, de fecha 17 de febrero de 2020, estima parcialmente la demanda formulada pues, si bien reconoce la cantidad reclamada con el 10% de interés del art. 29.3 ET por la naturaleza salarial de la diferencia, así como la indemnización reclamada por el daño moral, deniega que dicha indemnización se vea incrementada en el interés legal del dinero, por ser una deuda de valor y no una deuda dineraria.

Disconforme con tal resolución judicial plantea recurso de suplicación, exclusivamente, el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria en representación legal de la empleadora el SCS, por medio de dos motivos y con amparo en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Ha sido objeto de impugnación por la parte actora.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

Solicita la parte recurrente la modificación de los ordinales tercero, quinto y sexto, todo ello sobre la base de las pruebas documentales que obran en autos, en los siguientes términos: a) Propone que el HDP tercero diga: ' A la actora se le hizo efectivo el pago de una cantidad que asciende a 4.452,68 € por parte de Mutua Montañesa, por todo el periodo que estuvo en situación de baja por riesgo en el embarazo, así mismo, percibió la cantidad de 11.484,48 € del INSS por el periodo que se correspondía con su baja maternal. Las cantidades recibidas fueron calculadas sobre una base de cotización de 3.076 €, base de cotización que es el resultado de hacer el cálculo del valor que alcanzaban las nóminas de la trabajadora (incluyendo tanto el sueldo base como el complemento de atención continuada) en el periodo inmediato anterior al momento en que se produce la baja, como dispone el art. 179 del TRLGSS'.

Sin perjuicio de la veracidad de dichos datos, en parte ya reflejados en el HDP quinto, con la matización de ser distinta lo abonado por la mutua, rechazamos dicha adición por resultar irrelevante a los efectos de alterar el signo del fallo.

Como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 junio 2013 (rec. 2/2012), '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

b) Interesa que el HDP quinto quede redactado en los términos siguientes: ' La parte actora, si bien percibió durante los períodos de baja por riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso de lactancia y vacaciones, la cantidad de 4.452,68 € de la Mutua, 11.484,48 € del INSS y 1.212,03 del SCS, cantidades calculadas sobre una base de cotización que incluía tanto su sueldo base como el complemento de atención continuada (es decir, las guardias) reclama el abono de la totalidad de las cantidades que le debiera haber correspondido por las guardias no realizadas, por todo el periodo que va del 10 de octubre de 2016 al 16 de mayo de 2017.' No es cierto que la demandante percibiese 1.212,03 euros del SCS durante la baja. Lo percibió con posterioridad, tras su solicitud y ser dictada la resolución administrativa de 23 de enero de 2019, como se encuentra claramente reflejado en la instancia, siendo improcedente la adición en dichos términos.

c) Finalmente, se pretende introducir en el HDP sexto, el texto que sigue: ' Interpuesto recurso de alzada, el mismo no ha sido contestado, si bien debe entenderse estimado parcialmente en los términos que prevé la resolución dictada por el Director Gerente del SCS de fecha 23 de enero de 2019, resolución que estima parcialmente la reclamación presentada con fecha 15 de mayo de 2018, en los mismos términos en que con posterioridad se redactó el recurso de alzada interpuesto'.

No cabe acceder a la revisión pedida por contener una mera suposición de la recurrente, y ser de todo punto intrascendente.



TERCERO. - Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción de los artículos 179 y 187 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 2017 (rec. 1902/2015).

Sostiene la recurrente que, no se ha ocasionado a la actora ningún tipo de discriminación, ni se ha producido vulneración de sus derechos fundamentales, ya que por resolución del SCS de 23 de enero de 2019, se reconoció el derecho de todos sus trabajadores, al percibo del complemento de atención continuada (guardias). Considera, además, que la trabajadora ha conservado desde el mismo momento en que se inicia su situación de baja, su derecho a percibir la totalidad de los complementos que venía percibiendo con arreglo a su categoría y complementos (entre ellos se le ha abonado también el CAC, que es el que se corresponde con las guardias), en la forma prevista por el Supremo.

2.- El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 24 enero 2017 (rec. 1902/2015), en un supuesto de adaptación del puesto de trabajo de una MIR, por razón de riesgo durante el embarazo, analiza si la disminución retributiva, derivada de la no realización de guardias, puede estar justificada y tras la invocación del art. 8 LOIMH en el que se señala que ' constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad', el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, en el que se establece que ' deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales', y la doctrina europea con cita de la STSJUE 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), afirma: ' Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo - por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts.

135 y 135 ter LGSS ). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.

Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras'.

3.- En el supuesto ahora analizado, pese a la existencia de la doctrina jurisprudencial antes citada, el SCS no ha abonado cantidad alguna en concepto de complemento de atención continuada, por diferencias en el período 10-10-2016 a 16-05-2017, hasta el año 2019, por lo que su conducta es claramente discriminatoria, como entendió la sentencia recurrida.

En términos semejantes se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en STSJ Cantabria de 25 febrero 2020 (rec.

925/2019).

4.- Resta por examinar si se ha producido o no una minoración en la retribución de la trabajadora en el periodo que transcurrió hasta que se produjo la adaptación de su puesto de trabajo y, además, si el cálculo efectuado por el SCS en la resolución administrativa en la que reconoció un adeudo de 1.212,03 euros es ajustado a derecho.

A tal efecto, considera la recurrente que, el juzgador de instancia ha errado en sus cálculos, a la hora de fijar la retribución del mes anterior a la baja por riesgo durante el embarazo, pues en la nómina del mes de septiembre, consta que la base de contingencias comunes asciende a 1.663,99 €.

El cálculo en modo alguno puede efectuarse sobre la citada base de contingencias comunes, como reconoce la misma resolución administrativa y se desprende de las nóminas de septiembre, ya que la base de cotización de dicho mes fue de 1.938,30 € y por CAC de 1.412,32 €, lo que hace un total de 3.350,62 €, que dividido entre los 30 días que tiene el mes, nos da una base reguladora de 111,69 € (no 102,54 €/ día). Siguiendo los cálculos de la recurrente, si multiplicamos dicha cantidad por los 217 días correspondientes a la baja por riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso de lactancia y vacaciones, le debiera haber correspondido la cantidad de 24.231,73 € (aunque por error se haga constar 24.231,63 €), si no se quería discriminar por razón de sexo como pone de manifiesto la sentencia recurrida, habiéndose acreditado como percibido únicamente la cantidad de 17.534,34 € (cantidades satisfechas tanto por la Mutua como por el INSS) cantidad a la que se debe sumar la de 1.212,03 €, abonada por el Servicio Cántabro de Salud en la nómina de junio de 2019, lo que hace un total de 18.746,35 €, con lo que la diferencia asciende a 5.488,28 € (24.231,63 -18.746,35), cantidad superior a la reconocida en la instancia y que no es posible admitir al no haber formulado la demandante recurso en forma o por el trámite del art. 197 LRJS, pese a haberse apuntado en su escrito de impugnación.

Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso formulado.



CUARTO. - Costas.

Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponer a la misma las costas ( art. 235.1 LRJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 850 euros, IVA incluido,).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud de Da. Tomasa , formulada en su escrito, de fecha 15 de mayo de 2018, solicitando el abono del complemento de atención continuada durante los periodos en que se encontró en las situaciones de riesgo de embarazo, maternidad y lactancia.

El importe de la cantidad a abonar por la Gerencia de Atención Especializada Área I. Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', tiene el siguiente detalle: A) (+) 201 días * 53,11,-€ (promedio diario CAC en los seis meses anteriores) = 10.675,11,-€ B) (-) 201 días * 47,08,-€ (importe diario del CAC incluido en la Base Reguladora sobre la que se abonaron las prestaciones en los periodos reclamados) = 9.463,08,- €.

Total, Importe bruto de la cantidad reconocida A (-) B = 1.212,03 €.

El contenido de esta resolución se comunicará a la Gerencia donde los servicios fueron prestados para su cumplimiento y efectividad.' (F. 46) 5º- La parte actora percibió durante los períodos de Baja por riesgo durante el embarazo, Maternidad, Permiso de lactancia y Vacaciones, la cantidad de 6.049,86 € de la Mutua, 11.484,48 € del INSS y 1.212,03 € del SCS, reclamando la diferencia de 4.127,31 € por diferencias. (F. 73, 69 y 46) 6º- Interpuesto recurso de alzada, el mismo no ha sido acogido.

7º La Sra. Tomasa percibió en los 6 meses previos a la Baja por riesgo durante el embarazo, las siguientes cantidades:

TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Tomasa contra el Servicio Cántabro de Salud, y condenar a éste último a abonar a la actora la cantidad de 4.127,31 € por diferencias salariales en el período 10-10-16 a 16-5-17, incrementadas en el interés supraescrito del 10%; asimismo se condena a la demandada a abonarle una indemnización de 6.251 € por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto del recurso.

Doña Tomasa formuló demanda contra su empleadora, el Servicio Cántabro de Salud (SCS), interesando en conclusiones el abono de 4.127,31 € por diferencias salariales en el período 10 de octubre de 2016 a 16 de mayo de 2017, como consecuencia de no abonar en su momento el complemento de atención continuada (CAC), durante el periodo en que causó baja -por riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso de lactancia y vacaciones-, intereses por mora y una indemnización por daño moral de 6.251 €, más intereses. En el juicio oral el SCS reconoció su incorrecto proceder, pero opuso que no quedaba cantidad alguna que abonar.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, de fecha 17 de febrero de 2020, estima parcialmente la demanda formulada pues, si bien reconoce la cantidad reclamada con el 10% de interés del art. 29.3 ET por la naturaleza salarial de la diferencia, así como la indemnización reclamada por el daño moral, deniega que dicha indemnización se vea incrementada en el interés legal del dinero, por ser una deuda de valor y no una deuda dineraria.

Disconforme con tal resolución judicial plantea recurso de suplicación, exclusivamente, el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria en representación legal de la empleadora el SCS, por medio de dos motivos y con amparo en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Ha sido objeto de impugnación por la parte actora.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

Solicita la parte recurrente la modificación de los ordinales tercero, quinto y sexto, todo ello sobre la base de las pruebas documentales que obran en autos, en los siguientes términos: a) Propone que el HDP tercero diga: ' A la actora se le hizo efectivo el pago de una cantidad que asciende a 4.452,68 € por parte de Mutua Montañesa, por todo el periodo que estuvo en situación de baja por riesgo en el embarazo, así mismo, percibió la cantidad de 11.484,48 € del INSS por el periodo que se correspondía con su baja maternal. Las cantidades recibidas fueron calculadas sobre una base de cotización de 3.076 €, base de cotización que es el resultado de hacer el cálculo del valor que alcanzaban las nóminas de la trabajadora (incluyendo tanto el sueldo base como el complemento de atención continuada) en el periodo inmediato anterior al momento en que se produce la baja, como dispone el art. 179 del TRLGSS'.

Sin perjuicio de la veracidad de dichos datos, en parte ya reflejados en el HDP quinto, con la matización de ser distinta lo abonado por la mutua, rechazamos dicha adición por resultar irrelevante a los efectos de alterar el signo del fallo.

Como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 junio 2013 (rec. 2/2012), '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

b) Interesa que el HDP quinto quede redactado en los términos siguientes: ' La parte actora, si bien percibió durante los períodos de baja por riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso de lactancia y vacaciones, la cantidad de 4.452,68 € de la Mutua, 11.484,48 € del INSS y 1.212,03 del SCS, cantidades calculadas sobre una base de cotización que incluía tanto su sueldo base como el complemento de atención continuada (es decir, las guardias) reclama el abono de la totalidad de las cantidades que le debiera haber correspondido por las guardias no realizadas, por todo el periodo que va del 10 de octubre de 2016 al 16 de mayo de 2017.' No es cierto que la demandante percibiese 1.212,03 euros del SCS durante la baja. Lo percibió con posterioridad, tras su solicitud y ser dictada la resolución administrativa de 23 de enero de 2019, como se encuentra claramente reflejado en la instancia, siendo improcedente la adición en dichos términos.

c) Finalmente, se pretende introducir en el HDP sexto, el texto que sigue: ' Interpuesto recurso de alzada, el mismo no ha sido contestado, si bien debe entenderse estimado parcialmente en los términos que prevé la resolución dictada por el Director Gerente del SCS de fecha 23 de enero de 2019, resolución que estima parcialmente la reclamación presentada con fecha 15 de mayo de 2018, en los mismos términos en que con posterioridad se redactó el recurso de alzada interpuesto'.

No cabe acceder a la revisión pedida por contener una mera suposición de la recurrente, y ser de todo punto intrascendente.



TERCERO. - Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción de los artículos 179 y 187 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 2017 (rec. 1902/2015).

Sostiene la recurrente que, no se ha ocasionado a la actora ningún tipo de discriminación, ni se ha producido vulneración de sus derechos fundamentales, ya que por resolución del SCS de 23 de enero de 2019, se reconoció el derecho de todos sus trabajadores, al percibo del complemento de atención continuada (guardias). Considera, además, que la trabajadora ha conservado desde el mismo momento en que se inicia su situación de baja, su derecho a percibir la totalidad de los complementos que venía percibiendo con arreglo a su categoría y complementos (entre ellos se le ha abonado también el CAC, que es el que se corresponde con las guardias), en la forma prevista por el Supremo.

2.- El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 24 enero 2017 (rec. 1902/2015), en un supuesto de adaptación del puesto de trabajo de una MIR, por razón de riesgo durante el embarazo, analiza si la disminución retributiva, derivada de la no realización de guardias, puede estar justificada y tras la invocación del art. 8 LOIMH en el que se señala que ' constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad', el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, en el que se establece que ' deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales', y la doctrina europea con cita de la STSJUE 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), afirma: ' Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo - por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts.

135 y 135 ter LGSS ). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.

Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras'.

3.- En el supuesto ahora analizado, pese a la existencia de la doctrina jurisprudencial antes citada, el SCS no ha abonado cantidad alguna en concepto de complemento de atención continuada, por diferencias en el período 10-10-2016 a 16-05-2017, hasta el año 2019, por lo que su conducta es claramente discriminatoria, como entendió la sentencia recurrida.

En términos semejantes se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en STSJ Cantabria de 25 febrero 2020 (rec.

925/2019).

4.- Resta por examinar si se ha producido o no una minoración en la retribución de la trabajadora en el periodo que transcurrió hasta que se produjo la adaptación de su puesto de trabajo y, además, si el cálculo efectuado por el SCS en la resolución administrativa en la que reconoció un adeudo de 1.212,03 euros es ajustado a derecho.

A tal efecto, considera la recurrente que, el juzgador de instancia ha errado en sus cálculos, a la hora de fijar la retribución del mes anterior a la baja por riesgo durante el embarazo, pues en la nómina del mes de septiembre, consta que la base de contingencias comunes asciende a 1.663,99 €.

El cálculo en modo alguno puede efectuarse sobre la citada base de contingencias comunes, como reconoce la misma resolución administrativa y se desprende de las nóminas de septiembre, ya que la base de cotización de dicho mes fue de 1.938,30 € y por CAC de 1.412,32 €, lo que hace un total de 3.350,62 €, que dividido entre los 30 días que tiene el mes, nos da una base reguladora de 111,69 € (no 102,54 €/ día). Siguiendo los cálculos de la recurrente, si multiplicamos dicha cantidad por los 217 días correspondientes a la baja por riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso de lactancia y vacaciones, le debiera haber correspondido la cantidad de 24.231,73 € (aunque por error se haga constar 24.231,63 €), si no se quería discriminar por razón de sexo como pone de manifiesto la sentencia recurrida, habiéndose acreditado como percibido únicamente la cantidad de 17.534,34 € (cantidades satisfechas tanto por la Mutua como por el INSS) cantidad a la que se debe sumar la de 1.212,03 €, abonada por el Servicio Cántabro de Salud en la nómina de junio de 2019, lo que hace un total de 18.746,35 €, con lo que la diferencia asciende a 5.488,28 € (24.231,63 -18.746,35), cantidad superior a la reconocida en la instancia y que no es posible admitir al no haber formulado la demandante recurso en forma o por el trámite del art. 197 LRJS, pese a haberse apuntado en su escrito de impugnación.

Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso formulado.



CUARTO. - Costas.

Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponer a la misma las costas ( art. 235.1 LRJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 850 euros, IVA incluido,).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación F A LL A M O S Desestimamos el recurso interpuesto por el Servicio Cántabro de Salud contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Santander, de fecha 17 de febrero de 2020 (proc. 167/2019), en virtud de demanda seguida por doña Tomasa contra Servicio Cántabro de Salud, confirmando íntegramente dicha resolución.

Procede la imposición de costas al Servicio Cántabro de Salud en cuantía de 850 euros (IVA incluido) en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0263 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0263 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telematicamente al Ldo. de la Comunidad Autónoma, Ldo. D. Manuel Lafuente Suarez, y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.