Sentencia SOCIAL Nº 407/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3390/2018 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3390/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003390/2018
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 000407/2020
En el recurso de suplicación 003390/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/06/2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000294/2017, seguidos sobre invalidez -
base reguladora, a instancia de D. Teodoro , asistido por el letrado D. Abel Marcelo Garcia Pascual, contra
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Teodoro y el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Con estimación parcial de la demanda promovida por D. Teodoro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de profesor de artes marciales, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en particular el derecho a percibir una prestación económica en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.181,91 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el cese efectivo en el trabajo; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados de contrario.

Se tiene al demandante por desistido de la pretensión ejercitada frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1965, con documento nacional de identidad nº. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. El actor figura de alta en RETA desde 30 de marzo de 1993 y se ha dedicado a impartir clases como profesor de artes marciales, en concreto kung fu. 2.- El actor causó baja médica de Incapacidad Temporal el 18 de mayo de 2015 por enfermedad común, con extinción por agotamiento del plazo de duración a fecha 19 de octubre de 2016, emitiéndose alta médica. Al tiempo del alta médica el actor presentaba tendinopatía crónica tendón peroneo pierna izquierda, dolor en MMII, posible neuropatía diabética. 3.- Promovido en noviembre de 2016 expediente de Incapacidad Permanente a instancias del actor, y tramitado el mismo, se dictó resolución por el INSS en fecha 24 de noviembre de 2016 denegando al actor la prestación de Incapacidad permanente, por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 30-12-2016, que fue desestimada por resolución de 2 de marzo siguiente. En fecha 6 de abril de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- El Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de noviembre de 2016 determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'roturas fibrilares crónicas de MMII con fibrosis y atrofias' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'dolores erráticos en ambas piernas, atrofia gemelar izquierda crónica, balances articulares conservados' y proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En el informe de Valoración Médica de 17 de noviembre de 2016 se apreció en la demandante, como conclusiones: '(...) Cuadro de años de evolución de roturas fibrilares en ambas piernas que han desencadenado cierto grado de fibrosis y atrofia muscular. Dolores erráticos en ambas piernas, con movilidad articular conservada. No se objetivan limitaciones funcionales en la actualidad, a valorar el riesgo microtraumático en extremidades inferiores de su actividad laboral'. 5.- El actor se halla afecto de un cuadro residual consistente en roturas fibrilares crónicas de miembros inferiores con fibrosis y atrofias (parte posterior del muslo) con dolores erráticos en ambas piernas, con atrofia gemelar izquierda crónica. Se trata de músculos antagonistas, los afectados. Esta patología le provoca claudicación a la deambulación (cojera) así como imposibilidad para la posición y marcha de puntillas. Se trata de lesiones crónicas, sin posibilidad de recuperación, con riesgo de nuevas roturas fibrilares, que limitan al actor para desplazamientos, saltos, patadas. 6.- En abril de 1999 el actor sufrió rotura traumática del tendón de aquiles izquierdo. En marzo de 2011 sufrió nueva afectación del miembro inferior'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada Dª. Teodoro y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Teodoro en pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión de profesor de artes marciales y frente a dicho pronunciamiento se alza por un lado la Entidad Gestora interponiendo recurso de suplicación y solicitando que previa estimación del mismo se revoque la Sentencia de instancia y se absuelva a la Entidad Gestora de los pedimentos de la demanda, habiendo sido impugnado tal recurso por el actor y por otro lado el actor a fin de que se declare que la base reguladora de la prestación se debe calcular con las bases del periodo de carencia que establece la LGSS en el momento de efectos de la incapacidad.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la Entidad Gestora formula la demandada un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados y en concreto que se suprima parte del hecho probado quinto al contener el mismo una serie de valoraciones que dice predeterminan el fallo, proponiendo que el mismo contenga la redacción que se indica a continuación: ' El actor se halla afecto de un cuadro residual consistente en roturas fibrilares crónicas de miembros inferiores con fibrosis y atrofias (parte posterior del muslo) con dolores erráticos en ambas piernas, con atrofia gemelar izquierda crónica. Se trata de músculos antagonistas, los afectados. 'La parte del hecho probado quinto que quiere suprimir la Entidad Gestora es la que hace referencia a que tal patología le provoca claudicación a la deambulación así como imposibilidad para la posición y marcha de puntillas, y la mención a que se trata de lesiones crónicas con riesgo de nuevas roturas fibrilares que limitan al actor para desplazamientos, saltos y patadas. De este modo el texto que se trata de suprimir lo que recoge son las limitaciones y repercusión funcional de las dolencias del actor que la Magistrada de Instancia ha considerado probadas a la vista de la pericial practicada a instancias de la parte actora, de manera que tras valorar la prueba practicada con arreglo a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con tal informe pericial declara probadas tales limitaciones y como a fin de valorar la calificación del actor como incapacitado permanente o no hay que estar no sólo a las secuelas y patología padecida por el mismo sino también a las limitaciones orgánicas y funcionales que su patología le produce, entendemos tiene adecuado encaje en el relato fático de la Sentencia el texto que pretende suprimir la Entidad Gestora, por lo que no podemos acceder a la revisión propuesta.

El segundo motivo de recurso formulado por la Entidad Gestora se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la Entidad Gestora la infracción del articulo 165, 193-1 párrafo 2º, 195-1 y DT 26, todos ellos del TRLGSS y tras citar el contenido de dichos preceptos señala que señala que no se han apartado informes médicos de la sanidad pública que evidencien una situación física limitante e impeditiva y procede a valorar los informes médicos aportados y el informe pericial aportado. Sin embargo no habiéndose alterado el relato fáctico de la Sentencia, para calificar la situación funcional del actor debe estarse a lo que reflejan los hechos probados de la misma que indican que 'el actor se halla afecto de un cuadro residual consistente en roturas fibrilares crónicas de miembros inferiores con fibrosis y atrofias (parte posterior del muslo) con dolores erráticos en ambas piernas, con atrofia gemelar izquierda crónica. Se trata de músculos antagonistas, los afectados. Esta patología le provoca claudicación a la deambulación (cojera) así como imposibilidad para la posición y marcha de puntillas. Se trata de lesiones crónicas sin posibilidad de recuperación, con riesgo de nuevas roturas fibrilares, que limitan al actor para desplazamientos, saltos, patadas.' Asimismo se desprende de los hechos probados y así se recoge en el fundamento de derecho tercero, que el actor viene realizando su actividad de instructor de artes marciales desde el año 1993 como autónomo de alta en el RETA, y que en abril de 1999 sufrió una rotura del tendón de Aquiles izquierdo con nueva lesión en el muslo izquierdo en marzo del 2011. Se hace constar que la evolución ha sido tórpida y que se han producido roturas fibrilares crónicas de miembros inferiores, con fibrosis y atrofias en la parte posterior del muslo. Indica la Sentencia que tras un largo periodo de incapacidad temporal, el actor fue dado de alta por agotamiento de plazo y no por curación ni recuperación y que al tiempo del alta médica presentaba tendinopatía crónica tendón peroneo pierna izquierda, dolor en MMII y posible neuropatía diabética. La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado. Tiene declarado en tal sentido la Jurisprudencia que este grado de incapacidad concurre cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SSTS de 3 de julio de 1987 y 23 de julio de 1986). Hay que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986; 9 de febrero de 1987; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987). Poniendo en relación las secuelas y limitaciones funcionales padecidas por el actor con los requerimientos propios de su profesión habitual que conlleva una exigencia importante de carga física, carga biomecánica, saltos y patadas con el riesgo de nuevas roturas que ello provoca, entendemos como así lo aprecia la Magistrada de Instancia que la situación funcional del actor es constitutiva de la incapacidad permanente que le ha sido reconocida por la Entidad Gestora y de hecho el propio informe de valoración médica de noviembre del 2016 señala que debe valorarse el riesgo microtraumático en extremidades inferiores de su actividad laboral. Como viene a señalar la Sentencia recurrida, a ello no obsta el hecho de que el demandante siga de alta en la misma actividad pues tiene tres trabajadores a su cargo y no consta que a la fecha de la solicitud de la incapacidad permanente asuma personalmente la impartición de clases deportivas. Entendemos por ello que no se han producido las infracciones denunciadas y desestimamos por ello el recurso formulado por la Entidad Gestora.



TERCERO.- El recurso formulado por el trabajador señala en el encabezamiento que formula recurso de suplicación en virtud el artículo 193 b ) de la LRJS que está destinado a la revisión de los hechos probados, pero luego al reflejar los motivos de recurso, se limita a realizar una serie de alegaciones que enumera a través de cuatro apartados, reflejando el contenido de la Sentencia recurrida, la desestimación de la aclaración interesada y citando el artículo 197 LGSS viene a indicar que la base reguladora debe fijarse partiendo de la fecha del cese en el trabajo del demandante, actualizando las bases de cotización al momento de tal baja en el RETA, concluyendo que como todavía no ha cesado no está determinada la base reguladora a la fecha del recurso y de hecho no solicita una base reguladora concreta en el suplico de su recurso sino sólo que la misma se calcule en el momento de efectos de la incapacidad. De este modo la parte recurrente no introduce revisión fáctica alguna y si bien la base reguladora que se fija en el hecho probado 9 y que es uno de los hechos discutidos en el procedimiento, debe tenerse por puesta en los fundamentos de derecho pues contiene un concepto predeterminante del fallo, sí tiene valor fáctico la afirmación reflejada en el fundamento de derecho primero señalando que la base se calcula conforme a las bases de cotización obrantes en el expediente administrativo en función de las bases de cotización a la Seguridad Social a tomar como referencia y así los 112 meses anteriores al hecho causante jurídico (desde abril del 2009 hasta septiembre del 2016). Tal extremo no se trata de revisar en forma alguna por la parte recurrente introduciendo un texto alternativo reflejando otras bases de cotización con arreglo a las cuales deba realizarse el cálculo de la base reguladora y no se cita tampoco documento alguno a partir del cual deba llevarse a cabo otro cálculo de la base reguladora, por lo que no contando con más datos en la Sentencia recurrida para fijar una base diferente, tal y como señala la Magistrada de Instancia al dictar el auto desestimando la aclaración interesada, difícilmente puede fijarse una base reguladora diferente que ni tan siquiera concreta la parte recurrente en su escrito de recurso.

En todo caso, de acuerdo con el precepto citado por la parte recurrente, así el artículo 197 LGSS, 'labase reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.....' De este modo tal precepto se refiere a la hora de calcular la base reguladora, al hecho causante y no a los efectos económicos de la prestación. El recurrente pretende identificar el hecho causante con los efectos económicos de la prestación, cuando se trata de conceptos claramente diferenciados y que no pueden confundirse y como el cálculo de la base reguladora por parte de la Entidad Gestora tiene en cuenta las bases de cotización hasta el hecho causante, no se advierte error alguno por la Sentencia de instancia al fijar la citada base reguladora conforme al cálculo llevado a cabo por la Entidad Gestora. Conforme al artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 'El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.' A la vista de ello en este caso el hecho causante se hace coincidir con el agotamiento del plazo de la incapacidad temporal y no se puede confundir con los efectos económicos de la prestación que se derivan de la incompatibilidad entre el trabajo y la prestación que llevan a fijar tales efectos en la fecha del cese en el trabajo.

Por ello tras desestimar también el recurso formulado por el trabajador, procede la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de los recurrentes de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por D. Teodoro contra la sentencia de fecha 26 de Junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Valencia en autos número 294/2017 seguidos a instancias de D. Teodoro frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3390 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.