Sentencia Social Nº 4070/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3440/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 3440/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3440/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4070/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3440/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-07-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 374/07, seguidos sobre despido, a instancia de D. Ignacio , asistido por el Letrado D. Francisco Esteve Villaescusa, contra ALBACETE MOMIENTOS DE TIERRA, S.L. asistido por el Letrado D. Francisco Molinero Hoyos y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31-07-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda por despido interpuesta por D. Ignacio, contra ALBACETE MOVIMIENTOS DE TIERRA S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del actor en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de 385'23 euros en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Ignacio , mayor de edad, con DNI N° NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con categoría profesional de conductor, desde el 29-01-07, percibiendo un salario mensual de 1.284'11 euros/ mes, incluyendo la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se formalizó a través de un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, mientras "mientras duren los trabajos en su especialidad como chofer en las obras: línea alta velocidad Monforte del Cid/novelda y línea alta velocidad Novelda/Monovar". TERCERO.- Mediante carta fechada el 26-03-07, y notificada el día 9 de abril, se comunica al trabajador la terminación del contrato por vencimiento , con fecha de efectos del mismo día. Al tiempo se presentó por la empresa documento de liquidación y finiquito, que fue recibido por el demandante, con reserva de Derechos por disconformidad. CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores. QUINTO.- El actor presentó el 7- 05-07 , la oportuna papeleta de conciliación. Con fecha 22-05-07, se celebró acto de conciliación, levantándose acta en la que consta que a las 10.35 horas del día indicado es llamado no compareciendo el actor, estando presente la parte demandada, por lo que se concluye el acto con el resultado: NO PRESENTADO. En la misma Acta, se hace constar mediante diligencia fechada el mismo día 22 de mayo, y al margen, que comparece en tiempo y forma, el representante del solicitante del presente expediente , Emilio Martínez Cremades, letrado, acreditando su representación , en virtud de Acta de representación por comparecencia ante el SMAC, el día 11 de mayo de 2007, a fin de subsanar la incomparecencia , en la hora de celebración del Acto de Conciliación, siendo el resultado del mismo SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte empresa demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Albacete Movimientos de Tierra SL, la Sentencia que declara improcedente el despido objeto de este procedimiento. El recurso se estructura en cuatro motivos, que son impugnados de contrario. En el primer motivo, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la revisión del segundo párrafo del hecho quinto, para introducir el dato de que la diligencia de subsanación de la incomparecencia del demandante al acto de conciliación que consta en el certificado aportado por la parte actora (folio 6) se efectuó sin presencia de la empresa demandada y una vez que esta había abandonado las dependencias del Servicio de Mediación , Arbitraje y Conciliación, como se infiere de la certificación del acta de conciliación aportada por la empresa (folio 39) donde no aparece la diligencia como nota marginal. El motivo se desestima pues como admite el recurso se trata de un hecho reconocido en la Sentencia (fundamento de derecho segundo), y porque no va a tener relevancia para variar el fallo.

SEGUNDO.- Los tres siguientes motivos se formulan con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en ellos se denuncia: a) La infracción de la jurisprudencia sobre competencia de la jurisdicción laboral y del art. 24 de la Constitución Española, alegando la ST.S. de 17 de febrero de 1999 porque corresponde al órgano jurisdiccional que conoció del despido resolver sobre el cumplimiento del presupuesto procesal de celebración del acto de conciliación; b) La infracción del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los arts. 53.1, 63 y 66.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y art. 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los interpreta , así como la infracción de los arts 4.1 y 2, 10, 11 párrafo 4 del Real decreto 2756/1979 de 23 de noviembre, que regula las funciones del SMAC, porque al no constar en la diligencia de subsanación ni la hora, ni el nombre del letrado conciliador que expide la diligencia , ni la causa del retraso, se incumplen los preceptos que se denuncian infringidos y se imposibilita a la empresa el ejercicio de la opción prevista en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ; c) La infracción de este último precepto (56.2 del ET ) y de la jurisprudencia y vulneración del art. 24 de la Constitución Española, con indefensión de la empresa, que ante la incomparecencia del actor al acto de conciliación se fue con la creencia de que el actor había desistido de la demanda, dándose lugar a que se generaran salarios de tramitación elevados en relación con la duración del contrato de trabajo de tres meses. El recurso solicita que se revoque la Sentencia recurrida declarando la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de presentación de la demanda que será admitida provisionalmente, requiriéndose a la parte demandante para que en el plazo de 15 días acredite la celebración o intento de conciliación previa , realizado en forma legal, con apercibimiento de archivo, siguiendo después en su caso los autos, el curso legalmente establecido (sic).

En definitiva reproduce el recurso, en estos tres motivos, la excepción ya planteada en el juicio de falta de conciliación previa a que se refiere los arts. 63 y 64 de la Ley de Procedimiento Laboral . Los hechos probados de la Sentencia con la matización que figura en los fundamentos de Derecho, y en especial el hecho quinto relatan como se ha intentado la conciliación previa en los siguientes términos: "El actor presentó el 7-5-07, la oportuna papeleta de conciliación. Con fecha 22-5-07, se celebró acto de conciliación levantándose acta en la que consta que a las 10.35 horas del día indicado es llamado no compareciendo el actor , estando presente la parte demandada por lo que se concluye el acto con el resultado: NO PRESENTADO. En la misma Acta , se hace constar mediante diligencia fechada el mismo día 22 de mayo , y al margen, que comparece en tiempo y forma, el representante del solicitante del presente expediente, Emilio Martínez Cremades, Letrado, acreditando su representación , en virtud de acta de representación por comparecencia ante el SMAC, el día 11 de mayo de 2007, a fin de subsanar la incomparecencia, en la hora de celebración del acto de conciliación, siendo el resultado del mismo SIN AVENENCIA", admitiéndose en la fundamentación jurídica que la subsanación se efectuó sin la presencia de la empresa.

Pues bien, salvando la defectuosa formulación de los motivos que debieron ser formulados con amparo en la letra a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento laboral, hay que precisar que como pacíficamente viene admitiendo la doctrina jurisprudencial entre otras la sentencia del S.T.S. 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente , cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión , o sea, merma efectiva de sus Derechos de asistencia, audiencia o defensa , sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad".

Sentado cuanto antecede, la petición de nulidad interesada no puede prosperar , porque siendo la conciliación previa a la vía judicial competencia de un órgano extrajudicial, el control de los posibles defectos en la tramitación de la misma es solo competencia del órgano administrativo correspondiente; y aunque es cierto que el juzgado de lo Social es competente para determinar si se ha cumplido el requisito preprocesal, en este supuesto la documentación aportada acredita que se ha intentado la conciliación, sin que se haya generado la indefensión necesaria para que prospere el motivo de nulidad que ahora analizamos, ya que la actual redacción del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores permite el reconocimiento de la improcedencia del despido y la consignación de la indemnización y salarios de tramitación desde el despido hasta la conciliación, lo que vienen interpretándose sin vacilación que lo es hasta la conciliación judicial , permitiendo el legislador que el empresario tenga un mayor margen para limitar los salarios de tramitación a abonar, que va desde no pagar ninguno si la consignación se efectúa dentro de las 48 horas siguientes al despido, hasta limitarlos a los que se devengan desde la fecha del despido hasta la consignación judicial que puede realizarse hasta el juicio, de manera que la subsanación de la incomparecencia del actor al acto de conciliación no ha generado indefensión a la empresa, y en este caso no aparece incumplido el defecto subsanable de falta de aportación del acto de conciliación y por lo tanto procede desestimar el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Albacete Movimientos de Tierra SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante, de fecha 31 de julio de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de don Ignacio ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.