Sentencia Social Nº 4070/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2055/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2010 0001859 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002055 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000866 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Ana

Abogado/a:DOÑA MARIA BELEN HOSPIDO LOBEIRAS

Procurador/a:GONZALO LOUSA GAYOSO

Recurrido/s:SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:LETRADO DEL SERGAS, EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002055/2014, formalizado por Dª. Ana , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000866/2010, seguidos a instancia de Ana frente a SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ana presentó demanda contra SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante nació en fecha de NUM000 /1952, y es titular del número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 .

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios para el SERGAS, en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago desde el 9/02188, desempeñando su trabajo, en fecha 4/06/04, en la Unidad de Media Estancia (U.M.E) del Hospital Gil Casares de Santiago, con la categoría profesional de A.T.S.-Unidade de Hospitalización, y una base reguladora a efectos de accidentes de 2.616,02.-€ mensuales.

TERCERO.- En fecha de 4 de junio de 2004, sobre las 18.00 horas y cuando se encontraba realizando las funciones propias de su puesto de trabajo en la U.M.E., dentro de su turno laboral, se dirigía caminando por el pasillo de lo misma en dirección al control de enfermería, tras haber atendido a uno de los pacientes ingresados en dicha Unidad, cuando introdujo accidentalmente el pié derecho en uno de los agujeros existentes en el suelo del referido pasillo, lo que provocó que realizara una torsión brusca con la pierna de apoyo, para evitar la pérdida de equilibrio.

CUARTO.- Ello le generó un fuerte dolor a nivel de cadera y pierna derecha, con afectación de la espalda, lo que motivó que tuviera que ser trasladada a Urgencias para ser atendida. Como consecuencia de ello, permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 3 de noviembre de 2005, quedándole las siguientes secuelas como consecuencia de la lesión padecida según informe emitido por el Servicio de Neurocirugía del C.H.U.S., de 20/08/04: discopatía L4-L5, con datos de rotura del anillo fibroso lo que le provoca fuertes dolores en nalga e ingle derecha relacionados con cambios posturales y con esfuerzos por lo que debe evitar posturas en flexión columna lumbar de forma mantenida y sobre todo con carga de peso.

QUINTO.- Dichas secuelas fueron determinantes de una invalidez permanente parcial para su profesión habitual, así reconocida por la sentencia de fecha 26/01/07 . del Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago, dictada en los autos de juicio en materia de Seguridad Social n° 774/2005, confirmada por la de 14/12/2009, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recurso de Suplicación n° 2267/2007 sin que la demandante haya acreditado la cantidad recibida por este concepto.

SEXTO.- No ha resultado acreditado que como consecuencia de las secuelas indicadas se motivase que hasta el 3/11/2005, la dicente permaneciese en situación de baja laboral, a la expectativa de la existencia de un puesto de trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente parcial, para lo que transitoriamente fue adscrita a la Unidad de Urgencias del Hospital de Conxo para finalmente trasladarse por las citadas causas de salud al Centro de Salud de Milladoiro - Ames.

SÉPTIMO.- En la producción del accidente concurrieron las siguientes deficiencias técnicas: Mal estado de conservación del suelo del pasillo de la UME, que presentaba numerosos puntos en que el material de sintasol estaba agrietado, y el suelo era irregular y con agujeros, dandose la particularidad, además, que dado el dibujo del sintasol, tales huecos resultaban menos visibles, lo que infringe las exigencias previstas en el RD 486/1997 que dispone que los suelos de los locales de trabajo deber ser fijos, estables y no resbaladizos, sin irregularidades ni pendientes peligrosas.

OCTAVO.- Dicha circunstancia, entre otras, había sido denunciada en reiteradas ocasiones por los trabajadores del Hospital Gil Casares, ante el Gerente del CHUS, con anterioridad al accidente, sin que por el mismo se hubiera adoptado medida alguna para su corrección.

NOVENO.- El Instituto Provincial de la Seguridad Social, en Resolución dictada en el expediente número NUM002 FMS, sobre recargo de prestaciones, en el que apreció que en el accidente laboral había concurrido un incumplimiento por la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. generadora de un riesgo grave para la seguridad e integridad física de la trabajadora, pues a pesar de conocer las deficiencias del suelo de la UME, '... no adoptó las medidas necesarias para que /a utilización de/lugar de trabajo no originase riesgos para la seguridad e integridad física de los trabajadores, pues el suelo no ofrecía seguridad frente a los riesgos de caídas, ya que presentaba grietas que ocultaban agujeros'. (sic).

DÉCIMO.- En fecha 1 de junio de 2005, la demandante interpuso reclamación administrativa previa al ejercicio de acciones judiciales, frente al SERGAS, sin que le conste se hubiese dictado resolución alguna en relación con dicha reclamación. Motivo por el cual volvió a reiterarla en fechas 31/0512006, 29/05/2007, 28/05/2008, 27/05/2009 y 26/05/2010, con idéntico resultado.

DÉCIMOPRIMERO.- A fecha de producción del siniestro suscrita póliza de responsabilidad civil/patrimonial con la entidad aseguradora Zurich en vigor hasta el 30 de junio de 2.006.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Ana , representada por su tutora doña Cristina frente al Instituto SERGAS Y A LA ENTIDAD ASEGURADORA ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, condenando a las demandadas a abonar de forma conjunta y solidaria la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (1.849,86 euros).

SE TIENE A LA DEMANDANTE POR DESISTIDA FRENTE A LA ENTIDAD ASEGURADORA AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario por el SERGAS Y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA Ana interpone en su día demanda contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS) en reclamación de daños y perjuicios causados en accidente de trabajo y en la que solicita que se condena a las demandadas al abono de la cantidad de 134.064,50 € por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo sufrido el 4/06/2004, más los intereses legales que le correspondan. La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto y condena a los demandados, de forma solidaria, a abonar a la actora la cantidad de 1.849,86 €

La representación procesal de la actora presenta recurso de complemento y/o aclaración de sentencia alegando que la sentencia de instancia omite pronunciarse en relación a dos cuestiones planteadas por la demandante: indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial, y pronunciamiento relativo al pago de intereses. En fecha 31 de enero de 2014 se dicta auto denegando la aclaración solicitada por entender que con el recurso planteado se pretende introducir en la resolución un nuevo criterio jurídico con el que se está en desacuerdo y que ello ha de hacerse mediante un recurso de suplicación.

La parte actora presenta entonces recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que:

' 1) declaren la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, reponiendo los autos al momento de ser dictada la misma, para que por el Juzgador se completen las cuestiones omitidas

2) Subsidiariamente a lo anterior:

a) Acuerden que el Hecho probado sexto quede redactado como sigue:

'Ha resultado probado que como consecuencia de las secuelas indicadas se motivase que hasta el 3/11/2005 la dicente permaneciese en situación de baja temporal, a la expectativa de la existencia de un puesto de trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente parcial, para lo que transitoriamente fue adscrita a la Unidad de Urgencias del Hospital Conxo'

b) Condene a las demandadas, a que conjunta y solidariamente, abonen a la Sra. Ana , en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el accidente laboral de 04/06/2004 , la cantidad de Noventa y tres mil treinta y un euros y cuarenta y un céntimos (93.031,41 €) , con los intereses legales de dichas cantidades, que para el SERGAS serán los de la Ley General Presupuestaria desde la primera reclamación administrativa previa (01/06/2005) y subsidiariamente , desde la fecha de la última (26/05/2010); y para la aseguradora ZURICH , los del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro ( 04/06/2004) y subsidiariamente, desde la notificación de la demanda (08/10/2013)

3) Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia; con imposición de las costas del recurso a la parte vencida.

El recurso ha sido impugnado por el SERGAS y por la compañía aseguradora ZURICH.

SEGUNDO.-En su primer motivo de recurso la parte actora, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, alegando la infracción del art. 24 de la CE y art. 218 de la LEC por falta de motivación al no resolver todas las cuestiones planteadas en demanda, y de forma subsidiaria alega la infracción del art. 267.2 y 5 LOPJ y 214 y 215 LEC

La solución a este motivo de recurso pasa por la premisa de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales, que no sea posible subsanarlo por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

Centrándonos en la nulidad solicitada por falta de motivación hemos de rechazar que puede sustentarse en los art. 267 LOPJ en relación con los art. 214 y 215 referidos a los recursos de aclaración y complemento de sentencia, pero sí es correcta la fundamentación que se hace con apoyo en el art. 218 LEC precepto en el que , regulando el contenido de las sentencias, señala que las mismas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Por su parte el art. 97.2 de la LRJS in fine, establece que por último la sentencia 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamiento del fallo'.

La interpretación de tal normativa ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En relación con esta última, que es la alegada por el recurrente, la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, o como establece la STCo 124/2000 la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En atención a tal doctrina entendemos que si existe la incongruencia omisiva alegada sin que pueda sustentarse el argumento de las impugnantes de que ha de entenderse que se ha producido una desestimación tácita. Y así con respecto al factor de corrección por IPP es muy llamativo que se haya dado respuesta a todas las demás cuestiones y justo sobre esta se haya producido una omisión interpretable como desestimación, y con respecto a los intereses el silencio del Juzgador es absoluto. A ello ha de añadirse que lo que se resuelve en el recurso de aclaración nada tiene que ver con lo solicitado por la parte recurrente ya que no es correcto señalar que con el mismo se pretendía modificar los criterios resolutorios del Juez a quo; dicho recurso debería de haber sido estimado y el Juez a quo debería de haberse pronunciado expresamente sobre las cuestiones que se le solicitaron en demanda, y después por vía de aclaración de sentencia y al no hacerlo incurre en una incongruencia omisiva que causa indefensión a la recurrente.

Sin embargo tal pronunciamiento no puede llevar a la retroacción de actuaciones pretendida y ello porque la sentencia impugnada de fecha 13 de enero de 2014 , se dicta estando ya en vigor la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siéndole de aplicación esta norma. Así las cosas la incongruencia omisiva detectada ha de ser encuadrada dentro de una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y para este supuesto el art. 202, apartado 2 de la LRJS el legislador prevé que : ''la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

Partiendo de esta novedosa regulación, y examinando el relato de hechos probados, hemos de concluir que existen elementos fácticos suficientes para resolver la cuestión propuesta, por lo que no prospera la petición contenida en el apartado a) del suplico del recurso formulado.

TERCERO.- A continuación la recurrente, por el cauce del apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita la modificación del hecho probado sexto para que quede redactado de la siguiente manera:

'Ha resultado probado que como consecuencia de las secuelas indicadas se motivase que hasta el 3/11/2005 la dicente permaneciese en situación de baja laboral, a la expectativa de la existencia de un puesto de trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente parcial, para lo que transitoriamente fue adscrita a la Unidad de Urgencias del Hospital de Conxo'.

Apoya la redacción en los documentos nº 5, 8 y 9 de los aportados por la actora (folios 396 - 397, 404 y 405).

La modificación no se admite porque los documentos en los que se apoya el recurrente son los mismos que han sido tenidos en consideración por el Juez a quo para redactar su hecho probado sexto y no puede pretender la recurrente que sobre la lectura de estos mismos documentos prime su interpretación subjetiva a parcial frente a la imparcial y objetiva interpretación judicial. Y ello es así porque la valoración probatoria, tal como dispone el art. 97 LPL y el actual art. 97 LRJS , le corresponde al Juez a quo sin que esta Sala pueda modificar la misma salvo que, con apoyatura en prueba documental y/o pericial, se manifieste claramente errónea, arbitraria e imparcial, circunstancias que no concurren en el caso de autos, máxime si tenemos en consideración , como señala la aseguradora en su escrito de impugnación, que en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de fecha 26 de enero de 2007 , mencionada en el hecho probado quinto, se hace constar que 'a actora presentou perante o SERGAS en data 24 de maio de 2004 una solicitud de mudanza do posto por readscrición temporal por motivos de saude' y por lo tanto con anterioridad al accidente litigioso ( 4 de junio de 2004).

CUARTO.- En los siguientes motivos de recurso (tercero a octavo) la recurrente formula una serie de motivos de suplicación, todos ellos al amparo del art. 193 c) de la LRJS referido al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que en definitiva van todos ellos destinados a conseguir que se declare que las demandadas adeudan a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios con causa en el accidente de litis, un principal (ya que el motivo relativo a los intereses es el noveno y el décimo es una conclusión de los anteriores) que en el presente recurso concreta en la cantidad de 93.031,41 € conforme al siguiente desglose:

CONCEPTO CALCULO IMPORTE

Días invertidos en la curación

Hospitalarios 1 día x 71,63 € 71,63 €

Impeditivos 77 días x 58,24 € 4.484,48 €

Subtotal 4.556,11€

Factor de corrección 12% 546,73 €

Total concepto 5.102,84 €

Lesiones permanentes ( secuelas)

Cuadro clínico derivado de hernia/s o protusión/es discal/es operada/s o sin operar 7 puntos

Algia postraumática sin compromiso radicular 5 puntos

Puntuación total secuelas 12 puntos x 845,91€ 10.150,92 €

Factor de corrección 12% 1.218,11€

Total concepto 11.339,03 €

Incapacidad permanente parcial 19.115,19 €

Total concepto 19.115,19 €

OTROS CONCEPTOS

Perjuicio moral ocasionado por los días de baja laboral a la expectativa de nuevo destino440 días x 31,24 € 13.789,60 €

Factor de corrección 12% 1.654,75 €

Total concepto 15.444,35€

Indemnización por cambio de puesto de trabajoA tanto alzado 42.000.000 €

TOTAL INDEMNIZACIONES 93.031,41 €

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y reconoce el derecho de la parte actora a ser indemnizada en la cantidad de 1.849,86 € con base a los siguientes argumentos:

1.- En relación a la indemnización por lesiones permanentes entiende que todas las lesiones reclamadas han de ser englobadas en una única lesión: cuadro clínico derivado de hernia, y dentro del arco de puntuación conforme a baremo (1 a 15) le correspondería una puntuación mínima - dada la brevedad del periodo de curación (78 días) , que no precisó de material de osteosíntesis, que no requirió de intervención quirúrgica y que tenía una enfermedad degenerativa previa - de 3 puntos, que teniendo en cuenta la edad de la actora y el baremo vigente a la fecha de la estabilización lesional (2005) supone la cantidad de 1.849,86 €

2.- En cuanto la incapacidad temporal reconoce como días necesarios para la estabilización de la secuela un total de 78 días, uno de estancia hospitalaria y 77 de carácter impeditivo que teniendo en cuenta el baremo del año 2005 supone el importe de 3.640,56 € que entiende, junto con el factor de corrección por perjuicio económico, compensables con las prestaciones de IT e IPP percibidas por la actora; señala que al no haberse acreditado las cantidades percibidas por tales prestaciones debe pechar con tal perjuicio la parte actora.

3.- En relación con el perjuicio moral ocasionado por días de baja laboral a la expectativa de nuevo destino, factor de corrección e indemnización por cambio de puesto de trabajo, no reconoce ningún tipo de indemnización al entender que no han resultado acreditados.

Como antes indicamos los motivos tercero a octavo del recurso van destinados a combatir estos pronunciamientos del Juez de instancia y que se reconozca al recurrente la cantidad que solicita, denunciándose en ellos las siguientes infracciones:

Motivo tercero: infracción del art. 1902 CC y art. 1101 y concordantes del Código Civil en relación al art. 4.2 d ) y 19.1 del ET al entender que una vez admitida la revisión del hecho probado sexto procede indemnizar a la actora por daño moral por días que permaneció de baja en expectativa de destino y por el perjuicio ocasionado por el traslado forzoso.

Motivo cuarto: infracción art. 218 LEC por incongruencia al no haberse acogido los hechos no controvertidos por las partes. Y así reconoce que en su demanda solicitó por secuelas la cantidad de 55 puntos, y las codemandadas, conforme al informe de la Dra. Concepción reconocieron que la existencia de dos secuelas, que son las que ahora reclama en su recurso, con una puntuación de 12 puntos. Asimismo en dicho informe se calcula la indemnización conforme al baremo de tráfico del año 2013, que era el vigente en el momento del dictado de la sentencia.

Motivo quinto: infracción del art. 141.3 LRJPAC al entender que procede la actualización del perjuicio causado y por lo tanto el baremo a aplicar es el vigente en el momento del dictado de la sentencia de instancia.

Motivo sexto: infracción de los art. 97 LRJS y 218 LEC al existir discordancia entre los hechos probados y los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia ya que a pesar de reconocer en el hecho probado cuarto que la actora estuvo en situación de IT hasta el 3 de noviembre de 2005 solo se le reconoce los días por estabilización lesional por lo que deben de indemnizársele también por los 440 días no impeditivos.

Motivo séptimo: infracción del art. 217 de la LEC al haberse aplicado de forma errónea las reglas de la carga de la prueba ya que la falta de acreditación con respecto a las cantidades de posible compensación le ha de corresponder a quien excepciona la compensación - codemandadas- y no a la actora.

Motivo octavo: infracción de la jurisprudencia del TS que cita relativa a la posibilidad de compensación de indemnizaciones y que no cabe compensar las cuantías reclamadas por secuelas, días de sanidad y factor de corrección correspondiente a la declaración de IPP con ninguna de las prestaciones de seguridad social que pudiera percibir la actora ( STS 17 de julio de 2007 , 2 de octubre de 2007 , 3 de octubre de 2007 , 21 de enero de 2008 , 30 de enero de 2008 , 22 de septiembre de 2008 , 20 de octubre de 2008 , 14 de julio de 2009 , 23 de julio de 2009 , 15 de diciembre de 2009 y 30 de junio de 2010 .

Procederemos a resolver todos los motivos de forma conjunta partiendo de las siguientes premisas que se obtienen de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ( STS de 23 de junio de 2014, rec. 1257/2013 , 17 de febrero de 2015, rec. 1219/2014 , 30 de marzo de 2015, rec. 3204/2013 )

1º.- En relación con el ejercicio de la acción de daños y perjuicios por parte del trabajador, y una vez que se reconoce la existencia de responsabilidad en el empresario en el accidente, como ocurre en la presente litis, el trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que la indemnización procedente deberá de ser suficiente para alcanzar reparara plenamente todos los daños y perjuicios causados por el accidente litigioso, sin que la indemnización resultante pueda exceder del daño o perjuicio causado.

2º- La fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, sin perjuicio que de forma excepcional pueda ser corregida en vía de recurso cuando la misma resulte arbitraria o desproporcionada.

3º.- Las categorías básicas a indemnizar son: el daño corporal (lesiones físicas y psíquicas), el daño moral (sufrimiento psíquico o espiritual), el daño emergente (pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso) y el lucro cesante (pérdida de ingresos y de expectativas laborales).

4º.- Ha de respetarse la regla de la «compensatiolucri cum damno», de forma tal que cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

5º.-Las fuentes a las que se pueden acudir para calcular las respectivas indemnizaciones son:

a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización (en los términos que se precisarán), porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio». Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta:

a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia (inexistente en los riesgos «circulatorios») y de los principios de acción preventiva.

6. El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), ' no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'. Asimismo, ' el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

7. En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos (el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta)'. Calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.

8.- El baremo aplicar es el de la fecha del dictado de la sentencia de instancia ya que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas (alta por curación), si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

Partiendo de estas premisas es evidente que el recurso ha de prosperar si bien no de forma íntegra, y así:

1.- El baremo a tener en consideración en la jurisdicción social, a diferencia de la civil, es el vigente en el momento del dictado de la sentencia , esto es, el publicado por la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ( BOE 30 de enero de 2013) .por lo que admitiremos los cálculos realizados por la actora que se correspondan con el mismo.

2.- Partiendo de este baremo procede reconocer a la actora por días invertidos en la curación los solicitados en este punto conforme (1 de estancia hospitalaria y 77 impeditivos) al cuadro arriba reproducido lo que supone el subtotal de 4.556,11 € que incrementado con el factor de corrección por perjuicio económico fijado en un 12% conforme a la tabla V en relación con los ingresos de la actora (hecho probados segundo), supone un total por este concepto de 5.102,84 €

3.- En cuanto a las secuelas no procede reconocer las solicitadas ya que no es cierto que haya habido conformidad en este punto. Para ello basta remitirnos a la lectura del fundamento de derechos segundo en donde se recoge la oposición de las demandadas y se indica que no se ha acreditado la realidad de las secuelas ni alcance debiendo atenderse al informe de 20 de agosto de 2004 en el que se indica que no hay compromiso radicular, o al de 6 de abril de 2013 con arreglo al cual, no solo no hay un nexo de causalidad sino que no consta el alcance de las secuelas. No ha habido allanamiento parcial ni reconocimiento expreso por parte de las demandadas con respecto a las secuelas que permita que entre en juego el art. 281.3 de la LEC . Por ello la utilización que hace la recurrente del contenido del informe de la Dra. Concepción es incorrecto; este informe es una prueba pericial más que le corresponde valorar al Juez a quo y que en absoluto vincula al Juzgador para que tenga que reconocer 7 puntos por el cuadro clínico derivado de hernia/s o protusión/es discal/es operada/s o sin operar. El Juez lo ha valorado en 3 puntos y ha explicado de forma sobrada porque dentro de la horquilla total de puntuación (1-15) le da una puntuación dentro del arco mínimo, sin que la Sala pueda modificar tal criterio. Sin embargo dicho informe, - el de la Dra. Concepción - en relación con el hecho probado cuarto si permite corregir el criterio del Juez a quo en el sentido de que la actora ha de ser indemnizada por dos secuelas y no una, por lo que procede fijar también indemnización por el algia postraumática sin compromiso radicular, que por las mismas razones que la otra secuela ha de ser también valorada en su grado mínimo por lo que ponderamos 1 punto por dicha secuela.

Ello implica cuatro puntos por secuelas que conforme a la Tabla III y atendiendo a la edad de la actora le corresponde un valor punto de 773,62 €, lo que supone por este concepto un total de 3.094,48 € que con el 12% por perjuicio económico (371,34) supone un total por este concepto de 3.465,82 €

4.- En cuanto al factor de corrección por incapacidad permanente parcial procede el mismo, pero no por la cuantía solicitada al corresponderse la misma con el máximo fijado por tal tabla para este concepto habida cuenta que con anterioridad al accidente la actora ya padecía lesiones degenerativas a nivel lumbar que le habían llevado a solicitar el cambio de puesto de trabajo. Por lo tanto entendemos ajustado a derecho reconocer por este concepto la cantidad de 10.000 €

5.- No procede fijar cantidad alguna por perjuicio moral por el tiempo transcurrido en expectativa de destino ni por cambio de puesto de trabajo habida cuenta que al no haberse modificado el hecho probado sexto no podemos afirmar que la actora no estuviera ya definitivamente curada de las lesiones con origen en el accidente de trabajo a los 78 días. Tampoco se aprecia la incoherencia interna de sentencia denunciada, ya que ningún desajuste existe entre el relato fáctico, lo fundamentado jurídicamente y el fallo de la sentencia, ya que el hecho probado cuarto ha de ser interpretado conjuntamente con el sexto, y si bien es cierto que la actora no causó alta médica hasta el 3 de noviembre de 2005 no podemos afirmar lo contrario de lo que señala el Juez a quo, quien entiende que las lesiones ya se habían estabilizado a los 78 días.

6.- El pronunciamiento del Juez a quo de descontar cuantas cantidades hubiera podido percibir la recurrente por prestaciones de la Seguridad Social es inadmisible por dos motivos:

a)Desde el punto de vista procesal es evidente que al tratarse de una compensación la carga de la prueba le corresponde a quien la alega ( art. 217.3 LEC ) , en este caso las demandadas, y su falta de acreditación solo a ellas les puede perjudicar ( art. 217.1 LEC )

b) Que en atención a la más reciente doctrina jurisprudencial las prestaciones de seguridad social que hubiera podido percibir la actora no son compensables por no ser homogéneas con los conceptos que aquí se reconocen.

En definitiva, y por todo lo dicho procede reconocer a la actora una indemnización por daños y perjuicios por el importe de 18.568,66 € de cuyo pago responderán solidariamente el SERGAS y la entidad aseguradora ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

QUINTO- El último motivo de recurso alegado por la demandante, también al amparo del art. 193.c) de la LRLJ, es la vulneración por parte de la sentencia de instancia del art. 20 de la LCS .

El motivo no prospera y ello porque la sentencia de instancia aplica correcta la jurisprudencia existente al efecto , pudiendo citarse entre otras muchas la sentencia del TS de 30 de junio de 2010 que señala ' Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª - ha entendido, por aplicación de su apartado 8º («No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable »), que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06-rcud 2107/05 -; y 10/11/06-rcud 3744/05 -).'

La discrepancia en el caso de autos es evidente a la vista de la importante diferencia entre la cuantía solicitada por el recurrente en demanda (134.064,50 €), la concedida en instancia (1.849,86 €), la solicitada en recurso (93.031,41 €) y la que ahora se fija ( 18.568,66 €) por lo que procede fijar como día inicial del devengo de los intereses del art. 20 LCS la del dictado de las respectivas sentencias, esto es, de los 1.849,86 € reconocidos en la instancia la de 13 de enero de 2014 , y para los 16,718,8 € restantes la del dictado de la presente sentencia hasta su completo pago . En cuanto al SERGAS habrá de tenerse en consideración las mismas cuantías de principal y respectivos dies a quo y ad quem si bien los intereses serán los procesales reconocidos en el art. 576 LEC .

Y todo ello sin imposición de costas procesales (motivo undécimo de recurso) al encontrarnos ante una estimación parcial del recurso de suplicación.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Belén Hospido Lobeiras actuando en nombre y representación de DÑA. Ana , contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en autos 866/2010, seguidos a instancia de la parte actora contra el SERGAS y la Entidad Aseguradora ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar la indemnización total que ha de percibir la actora en la cantidad de 18.568,66 € cantidad de cuyo pago responderán solidariamente las indicadas codemandadas, y que se incrementará con los intereses fijados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Igualmente mantenemos el desistimiento acordado frente a AXA SEGUROS GENERALES.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.