Sentencia Social Nº 4071/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1865/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0002929 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001865 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000710 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

Recurrente/s: Micaela , Rubén , Sandra , Candida

Abogado/a:ALBERTO ARCA FRESCO

Recurrido/s:GARZA AUTOMOCION SA

Abogado/a:JUAN REGO GONZALEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001865/2014, formalizado por Micaela , Rubén , Sandra , Candida , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000710/2013, seguidos a instancia de Micaela , Rubén , Sandra , Candida frente a GARZA AUTOMOCION SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Micaela , Rubén , Sandra , Candida presentó demanda contra GARZA AUTOMOCION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes DÑA Micaela , DON Rubén , DÑA Sandra Y DÑA Candida son la esposa y los hijos respectivamente del hoy fallecido don Constantino que fue trabajador de la empresa demandada GARZA AUTOMOCION S.A

SEGUNDO.- El hoy fallecido don Constantino prestó servicios para la empersa demandada GARZA AUTOMOCION S.A con una antigüedad del 26.7.1976 ostentanto la categoría profesional de Oficial de 2ª mecánico y percibiendo un salario bruto mensual de 1605.25 euros.

El 4.11.2008 cuando prestaba sus servicios para la empresa sufría un accidente de trabajo que determinó su fallecimiento en la citada fecha.

TERCERO.- El accidente sufrido por el trabajador en la citada fecha 4.11.2008 se produjo de la siguiente forma: El día 4 de noviembre de 2008 sobre las 15.05 horas el trabajador don Constantino se encontraba realizando su trabajo en la empresa demandada cuando junto a un compañero retiraban el banco de enderazamiento debajo de un vehículo que se encontraba izado en el elevador ISTOBAL de 2 columnas, modelo 42713 y año de fabricación 2008. El coche se hallaba izado en el citado elevador apoyado en cuatro pernos de forma redondeada colocados en los orificios establecidos para colocar el gato de los vehículos para cambiar las ruedas de los mismos. Cada uno de los pernos se apoyaban en las cuatro zapatas situadas en los extremos de los brazos del elevador; tres de los cuatro zapatas carecían de las gomas antideslizamiento. Uno de los brazos del elevador, el posterior izquierdo, tenía movilidad al estar bajado el tornillo de anclaje automático del mismo de forma que se podía abrir en distintos grados.

Al proceder a sacar el banco de enderazamiento, práctica que se hacía tirando un trabajador por delante y empujando el otro por detrás, sin protocolo alguno para esta tarea el vehículo se precipitó al suelo golpeando y atrapando al trabajador don Constantino lo que ocasionó su fallecimiento al sufrir una parada cardiorespiratoria por compresión.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente se siguieron las Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado número 4490/2008 en el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad el 28.12.2012 confirmada por la dictada por la Audiencia Provincial el 27.6.2013, rollo de apelación número 551/2013.

Dichas resoluciones fueron incorporadas a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

QUINTO.- Igualmente como consecuencia del accidente se les abonó a los demandantes la cantidad de 120.000 euros por la aseguradora AXA SEGUROS S.A, límite de la póliza suscrita. Igualmente percibieron 30.000 euros en concepto de indemnización de convenio.SEXTO.- Como consecuencia del accidente se reconoció a dña Micaela una pensión de viudedad de 52% de la base reguladora mensual de 1685.52 euros y a sus hijos Sandra y Candida una pensión de orfandad de 20% de dicha base.

SEPTIMO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad de fecha 2.12.2009 recaída en autos número 1004/2009 se condenó a la empresa GARZA AUTOMOCION S.A al abono del recargo del 30%de la prestación derivada del accidente.

Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del T.S de Justicia de Galicia el 10.4.2013 .

En cumplimiento de dicha sentencia la empresa demandada ingresó en la TGSS el importe líquido de 71.757,50 euros en concepto de capital- coste del recargo.

OCTAVO.- En reclamación de indemnización de daños y perjuicios los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante la UPMAC el 10.7.2013 teniéndose el acto por intentado sin efecto el 22.7.2013.

Presentaron demanda que fue turnada a este Juzgado el 4.11.2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA Micaela . D. Rubén , DÑA Sandra Y DÑA Candida contra la empresa GARZA AUTOMOCION S.A debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Micaela , DÑA Candida , D. Rubén Y DÑA Sandra contra la demandada GARZA AUTOMOCIÓN S.A. La sentencia argumenta que procede a determinar la cuantía indemnizatoria que le corresponde a los actores por el fallecimiento del causante conforme a los criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar los daños y perjuicios ocasionados en accidente de circulación, como subsidiariamente se admite en demanda, y para ello acude al baremo vigente para el año 2008 (Resolución de 17.1.2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE nº21 de 24 de enero de 2008), conforme al cual se obtiene la cantidad de 172. 144,42 € desglosados en demanda. Esto es, la sentencia señala que acorde con la aplicación del referido baremo procede reconocer, en atención a la edad de la esposa e hijos del causante, y los factores de corrección solicitados, la cantidad que la propia demandante señala conforme a baremo. Sin embargo desestima la demanda porque entiende que se ha procedido ya a la íntegra compensación porque las cantidades que ya han percibido y que corresponde detraer (120.000 € abonados por la compañía aseguradora AXA SEGUROS S.A, más 30.000 € de indemnización por convenio, más cantidades percibidas en concepto de pensión de viudedad y orfandad) son superiores a los 172.144,42 €

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se anule la sentencia de instancia y se dicte otra nueva en la que se estimen las pretensiones deducidas en el recurso y ya contenidas en la demanda rectora. El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- En sus cuatro primeros motivos de recurso la parte actora solicita, por el cauce del apartado b) del art. 193, la modificación de hechos probados.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas.

Con respecto al hecho probado primero,solicita que se añada las partes que se resaltan en negrita y que quede redactado con el siguiente contenido:

' Primero .- Los demandantes DÑA. Micaela , de 49 años de edad,DON Rubén , de 23 años de edad, DÑA. Sandra de 21 años de edady DÑA. Candida de 18 años edad, son la esposa y lo hijos respectivamente del hoy fallecido trabajador DON Constantino , de 49 años edad, que fue trabajador de la empresa demandada GARZA AUTOMOCION S.A. Siendo los herederos legales del fallecido.

Tanto la esposa e hijos vivían en el mismo domicilio con el finado trabajador, y bajo la dependencia económica del mismo, estando Sandra y Candida cursando estudios universitarios.

Apoya la adición en el libro de familia y partidas de nacimiento (folios 130 a 133, 159, 163 y 165), acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato (folios 128 y 129), certificado del Concello de Ourense (folio 181) y certificados de la Universidad de A Coruña (folio 167, 169)

Las modificaciones no proceden al no ser necesarias su inclusión ya que nada aportan para fijar el cálculo indemnizatorio puesto que como se indicó en el fundamento anterior la Juez a quo ha considerado correcto el cálculo desglosado en demanda por los recurrentes en donde se fija la indemnización conforme al baremo de tráfico atendiendo tanto a la edad del finado como a la de los perjudicados en el momento de su fallecimiento y atendiendo al hecho de convivir todos en el mismo domicilio y ser dependientes económicamente. En cuanto a la condición de ser herederos es irrelevante ya que el legislador reconoce la condición de perjudicado a cónyuge, hijos, padres y hermanos, y no por el hecho de ser heredero.

En cuanto al hecho probado segundosolicita que se adicione lo que resalta en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:

'Segundo.- El hoy fallecido DON Constantino prestó sus servicios para la empresa demandada GARZA AUTOMOCIÓN S.A con una antigüedad de 26.7.1976 ostentado la categoría profesional de oficial de 2º mecánico y percibiendo un salario bruto mensual de 1.605,25 euros sin el prorrateo de pagas extraordinarias.

El 4.11.2008 cuando prestaba sus servicios para la empresa sufría un accidente de trabajo que determinó su fallecimiento en la citada fecha.'

La modificación no procede puesto que la lectura de los documentos en que se apoya - nóminas obrantes a los folios 146 a 155 - no permite llegar a su conclusión ya que el salario de 1.605,25 € es el resultado de sumar a la remuneración mensual (1383,57 €) la prorrata de pagas extraordinarias (221,68 €)

En cuanto al hecho probado sexto solicita que se adicione lo que resalta en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:

'Sexto.- Como consecuencia del accidente se reconoció a Doña Micaela una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora mensual de 1.685,52 euros y a sus hijos Sandra y Candida una pensión de orfandad de 20% de dicha base, ascendiendo la cuantía de 342,89 euros mensuales. A Doña Candida se le extinguió dicha pensión de orfandad el día 01/08/2009 y la pensión de Dña Sandra , por imperativo legal quedó extinguida al cumplir la edad de 22 años (7/08/2012) .'

Apoya la adición en los folios 171, 172 y 173.

Se admite la adición en lo que se refiere la cuantía líquida mensual de la pensión de orfandad, y la extinción de la pensión de Dña. Candida por resultar de los documentos que señala el recurrente; no se admite la adición en relación a la extinción de la pensión de Dña. Sandra por tratarse de una conclusión jurídica y no resultar de ninguno de los documentos aportados.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el noveno, con el siguiente contenido:

Noveno.- Doña Sandra , ha percibido en concepto de pensión de orfandad la cantidad de 3.086 euros desde el 05/11/2008 hasta el 01/08/2009. Doña Candida ha percibido en concepto de pensión de orfandad la cantidad de 15.581,50 €

Doña Micaela , percibirá en concepto de pensión de viudedad desde el 05/11/2008 hasta que cumpliese los 65 años la cantidad de 167.723,82 euros.

Los actores, han perdido en concepto de lucro cesante, por el fallecimiento de Constantino la cantidad de 358.473,06 €'

Apoya la redacción en el folio 172, y en las cuentas que realiza la recurrente.

La modificación no procede, y así respecto a las prestaciones de orfandad su cantidad resulta de los datos que constan en el relato fáctico o se han adicionado por la vía de este recurso; en cuanto a lo que percibirá Dña. Micaela es una mera hipótesis de la recurrente conforme al cálculo que ella realiza y que desde luego no puede elevarse a la categoría de hecho probado; finalmente el último párrafo no se admite por ser claramente predeterminante del fallo ya que precisamente lo que pretende la actora con su recurso es que se le reconozca que esa cantidad es el lucro cesante que ha sufrido por la muerte del causante y por la que tiene derecho a ser indemnizado.

TERCERO.- En el quinto y último motivo de su recurso, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe por un lado los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , y por otro lado el contenido de los artículos 24 y 120.3 CE en relación con los art. 218 LEC y 97.2 LRJS , y que a juicio de la recurrente existen circunstancias bastantes para conceder la indemnización solicitada, bien de forma principal, o bien de forma subsidiaria.

Para ello la recurrente sostiene que la sentencia de instancia incurre en un error cuanto descuenta de los daños reclamados conceptos que pertenecen claramente al lucro cesante como son la pensión de viudedad y orfandad, así como lo recibido por mejora voluntaria, y yerra porque procede a compensar conceptos no homogéneos.

A continuación la recurrente argumenta sus dos peticiones:

a) en cuanto a la petición principal, 180.000 €, resultado de sumar la cantidad que le corresponde percibir por diferencia de daños (52.144,45 €) más la cantidad que le corresponde percibir por lucro cesante (144.981,74 €)

Para llegar a estas cuantías efectúa los siguientes cálculos:

Daños: atendiendo al baremo de tráfico: tabla I (victima con cónyuge e hijos, 103.390,06 € para la esposa, 17.321,67 € para cada hijo) + tabla II (perjuicio económico 11% 17.059,38) = 172.144,42 € cantidad de la que resta los 120.000 € abonados por la aseguradora resultando una diferencia de 52.144,45 €

Perjuicios: lucro cesante: salario dejado de percibir por el fallecido hasta los 65 años 358.473,06 € de la que resta las siguientes cantidades: pensión de viudedad (167.723,82 €), pensión de orfandad (3.086 €), pensión de orfandad (15.681,50 €) y mejora de convenio (30.000) resultando una diferencia de 144.981,74 €

b) En cuanto a la segunda petición entiende que partiendo de lo establecido en baremo de tráfico corresponde la cantidad de 172.144,42 € de la que una vez restada los 120.000 € abonados por la aseguradora resultando resulta la diferencia que reclama de forma subsidiaria.

Para resolver la cuestión planteada hemos de señalar que nadie discute la existencia de un accidente de trabajo que motiva el fallecimiento del causante; tampoco se discute la condición de perjudicados de los actores; tampoco se discute la existencia de una responsabilidad de empresarial fundamentada en un incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa; la discusión se centra en la cuantía por la que procede indemnizar a los recurrentes habiendo optado la Juez a quo por fijar la indemnización conforme a baremo de tráfico y descontar las cantidades que indica en su demanda.

CUARTO.- Entrando ya en la cuestión debatida en el presente litigio (quantum indemnizatorio) anunciamos desde este mismo momento que procede estimar el recurso en la petición indemnizatoria subsidiaria, y no en la principal, ni tampoco en la petición de nulidad, por los argumentos que desarrollaremos a continuación.

1º.- Como ha señalado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ( STS de 17 de julio de 2007 ), la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia' (con serias limitaciones para poder ser revisada en suplicación) y que, para ello, el juez puede hacer uso del Baremo contenido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), si bien a continuación precisa el TS que, dado que la utilización del Baremo no es vinculante sino meramente orientativa, el juez puede utilizarlo o no, si bien, si elige utilizarlo, 'si el juzgador decide apartarse de él en algún punto, deberá razonarlo'. Y, a continuación observa lo siguiente: 'Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer'.

La Juez a quo ha decido fijar la indemnización total por todos los conceptos indemnizables (daño emergente,- daño corporal, daño moral- y lucro cesante) acudiendo al baremo de tráfico, y ello es así porque admite la cuantificación realizada por el actor en su demanda en donde se incluye, como concepto indemnizable , el factor de corrección por perjuicios económicos del 11% que tiene como fin indemnizar el lucro cesante tal como se desprende de los puntos 1 y 7 , así como la explicación de la Tabla II del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contenido en el Anexo del RD 8/2004 de 29 de octubre, de los que se desprenden que el sistema se aplicará para la valoración de 'todos' los daños y 'perjuicios'... y que para asegurar la total indemnidad de los daños y 'perjuicios 'causados se tienen en cuenta...las circunstancias económicas incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y 'pérdida de ingresos de la víctima'. Por lo tanto, si la Juez ha decidido proceder a cuantificar tales perjuicios conforme al baremo, y no apartarse del mismo, la Sala no tiene argumentos para señalar que tal opción no es correcta. Por otro lado el hecho de acudir a dichos criterios indemnizatorios supone que la sentencia tiene una motivación sustentada en derecho, por lo que no procede su nulidad (que además no ha sido correctamente solicitada con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJ) ni se aprecia la infracción denunciada respecto a lo art. 24 y 103 CE en relación con los art. 218 LEC y 97.2 LRJS .

2º- Que de admitir que no procede fijar el lucro cesante conforme a baremo de tráfico el actor no puede pretender que se aplique el factor de corrección por perjuicios económicos, por lo que no tendría derecho a los 17.231,67 € que reclama y se le reconoce por este concepto, sino el lucro cesante que consiga demostrar superior a dicha cuantía, pero no ambas ya que se produciría una duplicidad indemnizatoria.

3º.- por otro lado la parte actora no ha acreditado que tenga derecho a que se le fije una indemnización por lucro cesante superior a la que pudiera corresponderle por baremo de tráfico (los 17.231,67 € antes referidos). A tal efecto la jurisprudencia señala (si bien con respecto a incapacidades permanentes STS 23 de junio de 2014 rec. 1257/2013 ) que la regla general a seguir, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores , es la equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante; y los supuestos en los que se acredita esa lucro cesante la indemnización a abonar por tal concepto será la diferencia resultante entre capitalizar la pérdida de ingresos reales y capitalizar las prestaciones de Seguridad Social y mejoras voluntarias con causa en el fallecimiento. Y así la parte para cuantificar el salario dejado de percibir parte de un dato incierto cual es que el fallecido iba a trabajar para esa empresa hasta los 65 años, y de un dato objetivo pero incorrecto puesto que lo calcula conforme a un salario que no es el fijado por sentencia, ya que no se ha admitido la modificación solicitada en este punto y partiendo del fijado por la sentencia de instancia resultaría una capitalización inferior en unos 50.000 € a la cantidad fijada por la recurrente. Por otro lado y para los descuentos, no acude al capital coste de las pensiones de viudedad y orfandad, sino que capitaliza según sus propios criterios, siendo el único objetivo el referente a la pensión de orfandad de Dña. Candida . Por lo tanto no procede reconocer por lucro cesante mayor cantidad que la fijada por la Juez a quo (11% por perjuicio económico).

4º.- Sin embargo sí procede estimar la pretensión subsidiaria en lo que se refiere a la improcedencia del descuento de las prestaciones de viudedad y orfandad ( STS de 20 de noviembre de 2014, rec 2059/2013 ), así como lo percibido por mejora voluntaria de convenio ( STS 13 de marzo de 2014, rec. 1506/2013 ) por no guardar la necesaria homogeneidad respecto a la indemnización civil básica por muerte establecida en el baremo de tráfico, sin tampoco podamos compensar la cantidad solicitada por perjuicios económicos (con la que sí existiría homogeneidad) habida cuenta que la parte actora ya ha recibido un pago por la aseguradora de 120.000 € sin que nos conste a cuales concretos conceptos se imputó el pago.

Por todo lo argumentado procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y reconocer a los demandantes el derecho a percibir a consecuencia del fallecimiento del causante, la cantidad de 52.144,45 €, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por el referido pronunciamiento y proceder al pago del mismo

Los intereses no pueden ser los del 10% por mora solicitados ya que no nos encontramos ante una deuda de carácter salarial, sino indemnizatoria, por lo que solo proceden los procesales del art. 576 LEC

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando, en su petición subsidiaria, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alberto Arca Fresco, actuando en nombre y representación de DÑA. Micaela , DÑA. Candida , DÑA Sandra y D. Rubén contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en autos 710/2013 seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresa GARZA AUTOMOCIÓN S.A sobre indemnización por accidente de trabajo, revocamos la misma y declaramos el derecho de los los demandantes a percibir a consecuencia del fallecimiento del causante, la cantidad de 52.144,45 €, con el incremento de los intereses procesales fijados en el art. 576 LEC , condenando a la empresa demandada a estar y pasar por el referido pronunciamiento y así como al pago del mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.