Sentencia Social Nº 4072/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8373/2008 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0022105

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 18 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4072/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fermina frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 361/2008 y siendo recurridos Mutual Midat Cyclops, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Saterra Joiers, S.A. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la Mutua Midat Cyclops contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la empresa Saterra Joiers S.A. y la beneficiaria Dª. Fermina , sobre Incapacidad Permanente, debo revocar y revoco la resolución impugnada del INSS, acordando en su lugar reconocer la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, declarando el derecho de Dª. Fermina a percibir una indemnización de 450 euros, a cargo de la Mutua Midat Cyclops, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Dª. Fermina , nacida el día 29/10/1951, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.- Dª. Fermina presta sus servicios como dependienta de joyería por cuenta de la empresa Saterra Joiers S.A., que tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo de sus trabajadores con la Mutua Midat Cyclops.

3.- La Sra. Fermina sufrió un accidente de trabajo el día 03/08/2006, al caer tras levantarse y tropezar con la silla o un cable del ordenador (parte de accidente de trabajo -folios nº 86 a 88-).

4.- La Sra. Fermina estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, entre el 3 de agosto de 2006 y el 4 de abrilo de 2007, recibiendo el alta médica por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio nº 81). Tramitado el correspondiente expediente administrativo, la Sra. Fermina fue reconocida por el ICAM en fecha 22 de octubre de 2007, recogiendo las siguientes patologías: "fractura de cuello de fémur izquierdo, intervenido: prótesis total de cadera izquierda; dolor y leve limitación de la movilidad de la articulación coxofemoral izquierda" (folio nº 80). La Dirección Provincial del INSS, con fecha 21 de enero de 2008 dictó resolución en la que se declaraba a Dª. Fermina en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la correspondiente prestación, a cargo de la Mutua Midat Cyclops, con arreglo a una base reguladora de 1495,95 euros, resultando una cantidad de pago único de 35.902,80 euros (folios nº 71 y 72).

5.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 8 de abril de 2008 (folios nº 99 y 100).

6.- La Sra. Fermina padece las lesiones que constan en el informe del ICAM al que hace referencia el hecho probado 4º."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Fermina , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutual Midat Cyclops, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato(la trabajadora demandada), en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , habiendo sido impugnado por la parte actora(la Mutua).

Centrando lo términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare a la trabajadora demandada en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de hecho probado sexto y la adición de un nuevo hecho probado en los siguientes términos:

a).- Del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consta en autos en los folios 112 a 125, proponiendo la siguiente redacción:

La demandante padece de fractura de cuello de fémur izquierdo, intervenido: prótesis total de la cadera izquierda; dolor y leve limitación de la articulación coxofemoral izquierda"

Como consecuencia de dicho dolor y limitación, aparece una marcha disarmónica, basculante y con menor potencia y masa muscular, (consecuencia natural de una postura de autodefensa), lo que le ocasiona gonalgia izquierda con signos radiológicos de distrofia simpático refleja y las consecuentes lumbalgias mecánicas y dolor en rodilla, mostrando las radiografías escoliosis y discopatías degenerativas bajas con las limitaciones que todo ello le comporta en orden a posturas continuadas o sostenidas de bipedo-deambulación o sedestación y utilización de elementos de acceso (escaleras). Folios 112 al 125.

El motivo de revisión del hecho probado sexto en los términos expuestos, no puede ser estimado porque la parte recurrente pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

b).- Solicita la adición de un nuevo hecho probado el séptimo de conformidad con la documental que obra en el folio 96, ratificado y ampliado por la testifical practicada en la vista oral, proponiendo la siguiente redacción:

"7.- La actora, por su profesión de dependienta, debe de atender a los clientes, tras el mostrador, lo que implica estar en situación de bipedestación durante la mayoría de la jornada laboral, debiendo desplazarse de forma reiterada a la zona donde se guarda el material, con movimientos de flexión si el producto requerido se halla en los compartimentos bajos o utilización de escaleras si se halla en la zona alta".

Se desestima la adición del hecho probado séptimo en los términos expuestos ya que no es posible la relación causal que justifica el mismo en relación con la prueba testifical, de conformidad con el art 194.3 de la LPL , al establecer:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

De lo que se deduce que únicamente es posible la adición de hechos probados de conformidad con la documental o pericias.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la LGSS

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado sexto, y la adición del hecho probado séptimo, en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducida en este fundamento a todos los efectos.

La Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado,en el ordinal quinto, en relación con el ordinal cuarto, consistentes en fractura de cuello de fémur izquierdo, intervenido: prótesis total de cadera izquierda; dolor y leve limitación de la movilidad de la articulación coxofemoral izquierda.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe , es decir en el 33% de grado de disminución para su profesión habitual de dependienta de joyería, procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fermina , contra la sentencia del Juzgado social 26 de BARCELONA, autos 361/2008, de fecha 26 de septiembre de 2008 , seguidos a instancia de MUTUA MIDAT CYCLOPS, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Fermina , sobre incapacidad permanente,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.